Séance en hémicycle du 26 juin 2008 à 9h30
Sommaire
La séance
La séance est ouverte.
(La séance est ouverte à neuf heures trente.)
Hier soir, l'Assemblée a commencé l'examen des articles, s'arrêtant à l'amendement n° 103 à l'article 2.
Je suis saisi d'un amendement n° 103 .
La parole est à M. Jean-Jacques Urvoas, pour le soutenir.
Cet amendement illustre parfaitement ce que le groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche considère comme le coeur du débat que vous avez souhaité engager sur ce projet de loi. Nous ne souhaitons pas plus la disparition de la formule du contrat de partenariat que l'extension que vous nous proposez. Il ne doit être à nos yeux possible de recourir à ce partenariat que pour les deux seuls motifs de l'urgence et de la complexité du projet. En ce qui concerne l'urgence, la meilleure définition nous paraît celle que le Conseil constitutionnel a énoncée, dans sa décision du 2 décembre 2004, laquelle reprend les termes de la décision du Conseil d'État du 29 octobre 2004.
La parole est à M. Claude Goasguen, rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République, pour donner l'avis de la commission.
L'avis de la commission est défavorable à cet amendement pour les raisons que j'ai déjà données hier à plusieurs reprises.
La parole est à M. Hervé Novelli, secrétaire d'État chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services, pour donner l'avis du Gouvernement.
chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services. L'avis du Gouvernement est, lui aussi, défavorable à cet amendement.
Comme l'a souligné Jean-Jacques Urvoas, la notion d'urgence relève d'une décision. Si un dossier est en retard, c'est que le boulot n'a pas été fait auparavant.
Effectivement, mais je me vois obligé de la rappeler !
L'urgence est une décision, ce n'est pas le fruit du hasard. Autant l'imprévu est possible, autant, en matière politique, l'urgence est rare. Ainsi, l'urgence à résoudre le problème des prisons provient du fait que, durant des années, on n'en a pas construit. C'est la raison pour laquelle il faut réduire la notion de l'urgence.
Je suis saisi d'un amendement n° 60 .
La parole est à M. François Goulard, pour le soutenir.
Cet amendement exprime la position d'un parlementaire qui rejoint celle défendue par notre rapporteur et notre rapporteure pour avis, ainsi que par le Gouvernement dans sa présentation du projet de loi.
Alors que nous avons besoin des partenariats, il faut prendre en considération certaines attitudes restrictives, du reste bien naturelles, non seulement du monde politique – il suffit d'écouter nos collègues de gauche – mais également de la part de l'ensemble des juridictions. C'est pourquoi tout ce qui peut être fait pour consolider les contrats de partenariat en excluant les motifs d'annulation qui peuvent être invoqués ici ou là va dans le bon sens. Je le répète, notre commande publique a besoin d'être modernisée. Les contrats de partenariat élargis sont un moyen d'y parvenir.
C'est la raison pour laquelle cet amendement vise à clarifier les conditions d'intervention de partenariat en cas de retard dans l'équipement public.
Favorable. Il s'agit en effet d'un très bon amendement. Avec son expérience d'ancien ministre délégué à l'enseignement supérieur et à la recherche, François Goulard a mis le doigt sur une des failles de la commande publique française qui consiste à analyser les causes des retards plutôt qu'à y remédier.
Favorable. Le Gouvernement estime en effet que cet amendement apporte une clarification utile, voire indispensable, à la notion de retard d'investissement pouvant justifier le recours aux contrats de partenariat, comme l'a du reste souligné le rapporteur.
Il est important que le retard soit apprécié pour ses conséquences sur la qualité du service public sans qu'interfère la nature des causes de ce retard. Votre proposition permettrait ainsi de sécuriser ce cas de recours aux contrats de partenariat, sans remettre en cause la conformité du texte à la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui, je le rappelle, ne s'est pas prononcé sur les motifs du retard pouvant être pris en compte.
Je suis saisi d'un amendement n° 104 .
La parole est à M. Jean-Jacques Urvoas, pour le soutenir.
L'objet de cet amendement est de supprimer le nouveau cas d'éligibilité du contrat de partenariat fondé sur « un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique ».
Comment ne pas y voir, avec la liste des nouvelles voies sectorielles que vous arrêtez arbitrairement plus loin, le moyen d'esquiver la décision du Conseil constitutionnel et son rappel constant au caractère dérogatoire des partenariats public-privé. Il vous fallait trouver un moyen d'excéder l'ordonnance de 2004 : vous n'avez trouvé que celui-là. Il suffira, sans que le texte soit précis sur les critères exacts, de décider que le bilan des avantages l'emporte sur celui des inconvénients pour décider d'invalider l'ensemble des autres types de contrats de la commande publique. Comment pouvez-vous, de plus, soutenir qu'il sera possible de prévoir au moment de la conclusion du contrat ce que sera le bilan vingt, trente ou quarante ans plus tard ? Quel est ce bilan que vous évoquez comme un nouveau critère d'éligibilité si ce n'est une photographie de l'instant présent ? Comment établir un bilan alors que la santé financière du partenaire privé peut, à tout moment, être soumise à des aléas ? Bref, vous fondez votre décision de contracter un partenariat sur ce qui précisément n'est pas évaluable au moment de sa signature. On voit bien comment ce bilan entre avantages et inconvénients relève plus de la spéculation, voire d'un pari sur l'avenir qu'il n'est un réel élément d'évaluation.
Dans ces conditions et compte tenu du contexte d'une économie financiarisée extrêmement changeante, comment peut-on engager une collectivité publique sur un pari ? J'ai rappelé, hier, en défendant l'exception d'irrecevabilité sur ce texte, les nombreux exemples étrangers illustrant les fiascos auxquels ces partenariats ont pu aboutir : j'ai évidemment évoqué le métro londonien.
En ce qui concerne la France, je rappelle à mon tour le rapport de la Cour des comptes, déjà évoqué hier soir à plusieurs reprises, très sévère sur les partenariats public-privé – PPP. Après avoir cité deux cas précis, il ajoute : « De manière générale, cette opération » – celles des PPP – « pose la question des conséquences budgétaires et financières des opérations de partenariat public-privé, notamment dans le cas des autorisations d'occupation temporaire du domaine public. Cette formule apparaît inopportune s'agissant d'un service public non marchand puisque en l'absence de recettes elle fait entièrement reposer sur les finances de l'État une charge disproportionnée au regard de l'allégement de la charge budgétaire immédiate qu'elle permet sur le montant du déficit comme sur celui de la dette publique ».
La Cour des comptes nous invitant à une réflexion approfondie sur l'intérêt réel de ces formules apparemment innovantes, nous vous invitons à faire preuve de sagesse en supprimant l'alinéa 6 de l'article 2.
Défavorable. M. Urvoas est en pleine forme, ce matin, puisqu'il nous suggère de ne surtout pas recourir au partenariat public-privé lorsque celui-ci est plus favorable que les autres formes de commandes publiques. C'est une vision assez intéressante de la commande publique ! À force d'insister sur les défauts du partenariat en Grande-Bretagne, on oublie un peu trop souvent que les commandes publiques non partenariales ne sont pas exemptes, elles non plus, de quelques défauts. Certes, il est des cas où le partenariat public-privé en présente, mais je tiens à rappeler qu'il existe un vrai dictionnaire des défauts de la commande publique classique, que M. Urvoas a systématiquement oublié de citer.
Enfin, je me félicite que M. Urvoas se réfère systématiquement au président de la Cour des comptes. Je me réfère quant à moi à M. Balligand. On a chacun le Séguin qu'on peut !
Je suis saisi d'un amendement n° 105 .
La parole est à M. Jean-Jacques Urvoas, pour le soutenir.
Cet amendement de repli vise à transformer la troisième voie d'accès au contrat de partenariat en une condition cumulative. Ainsi, le projet pour être éligible au contrat de partenariat devra présenter un caractère d'urgence et avoir « un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique » ou être retenu du fait de sa complexité et de son bilan plus favorable.
L'adoption de cet amendement serait un signe de sagesse, parce qu'il supprimerait la voie sectorielle – nous restons constants sur ce point –, tout en permettant de respecter efficacement la décision du Conseil constitutionnel.
Cet amendement vise, dans l'alinéa 6 de l'article 2, après le mot : « avantages », à insérer les mots : « autres que le paiement différé ». Le contrat de partenariat ne saurait en effet être justifié par le seul paiement différé. Si vous n'excluez pas du bilan entre les avantages et les inconvénients ce critère de comparaison avec d'autres contrats, vous introduisez dès le départ les conditions d'un bilan à vos yeux favorable.
Il s'agit là d'un risque très important non seulement à nos yeux mais également aux yeux de MM. Thierry Breton et Jean-François Copé qui, dans un document intitulé Les contrats de partenariat : principes et méthodes, écrivent que « la conclusion d'un contrat de partenariat ne saurait être envisagée comme un moyen de pilotage du solde budgétaire, d'externalisation du besoin de financement des administrations publiques ou d'externalisation de la dette publique ».
Je tenais à rappeler ces propos très importants qui justifient totalement l'amendement n° 106 .
Le projet de loi prévoit que le recours aux contrats de partenariat fasse l'objet d'un comparatif préalable avec les autres outils de la commande publique – marchés publics, concessions de services publiques ou baux emphytéotiques administratifs.
En effet, le deuxième élément caractéristique de la rémunération du contrat de partenariat concerne la place prépondérante donnée aux objectifs de performance. Il est légitime que la rémunération tienne compte des résultats obtenus en la matière et que les objectifs fassent l'objet d'une négociation très fine entre les deux partenaires.
C'est pourquoi la personne publique, en raison de sa mission de service public poursuivant un but d'intérêt général, doit s'interroger sur la façon d'optimiser la prestation rendue au regard des procédés contractuels traditionnels – un « Public Sector Comparator » a été mis en place au Royaume Uni. Ainsi, les administrations doivent démontrer le bien fondé du recours à ce type de contrat de la commande publique plutôt qu'à un autre, en effectuant un bilan coûts-avantages ou « value for money ». Or ces contrats de partenariat comportent un risque pour l'équilibre de la dette publique puisqu'il est possible de pratiquer la déconsolidation budgétaire. Ainsi, seuls les loyers payés par la personne publique sont enregistrés en dépenses de fonctionnement et ceux qui restent dus sont alors ignorés de la comptabilité publique.
Dès lors, les commissions des finances des deux Assemblées ont émis le souhait d'éviter de retenir cette formule de la commande publique par pur opportunisme budgétaire, en raison de leurs vertus déconsolidantes.
La déconsolidation peut ainsi être facilement recherchée par un partage des risques ad hoc, la tentation pour les gestionnaires du hors bilan pouvant conduire à un transfert de risques excessif au partenaire privé, avec pour effet une augmentation des coûts et un rétrécissement des conditions de mise en concurrence. Dans ces conditions, les effets comptables, c'est-à-dire l'amélioration faciale de la dette, pourraient conduire à un sous-optimum économique des contrats conclus par la personne publique.
Or si, comme le souhaite le Gouvernement, 15 % des investissements publics étaient réalisés en contrats de partenariat, et que la totalité n'était pas prise en compte dans la dette maastrichtienne, on parviendrait à 10 milliards d'euros annuels, soit 0,6 point de PIB annuel supplémentaire n'apparaissant pas dans la dette publique.
Cet amendement vise donc à interdire aux personnes publiques de mettre en avant le seul critère du paiement différé pour justifier le recours à un contrat de partenariat. Il leur suffirait, en effet, de trouver un grand avantage au paiement différé, interdit par l'article 96 du code des marchés publics, pour justifier du recours à ce montage contractuel, ce qui aurait des conséquences dommageables pour l'avenir des finances publiques et la recherche de l'optimum économique fondé sur des critères de performance et d'évaluation, et sur la poursuite de l'intérêt général.
Mon sous-amendement est rédactionnel. La référence à l'article 96 du code des marchés publics fige dans le marbre de la loi une disposition réglementaire. Le sous-amendement vise à éviter cet écueil.
L'argumentation développée hier par M. de Courson était intéressante mais elle était un peu pessimiste. La commission a donc repoussé son amendement. La référence à l'article 96 du code des marchés publics constitue une sorte de limite fixée une fois pour toutes. Sous-amendé ainsi que le propose M. Folliot, l'amendement correspondrait davantage à l'esprit de la loi.
En ce qui concerne l'amendement n° 106 de M. Urvoas, le Gouvernement s'accorde pour penser que le paiement différé ne peut pas être le seul critère qui va décider du caractère plus favorable ou non d'un projet de partenariat en comparaison avec d'autres techniques contractuelles.
Cependant, le fait que ce ne puisse pas être le seul critère ne doit pas conduire à l'exclure alors qu'il constitue l'un des intérêts majeurs des partenariats public-privé.
En effet, l'un des avantages de ce type de montage est justement d'obtenir le préfinancement du projet par le secteur privé en bénéficiant de conditions intéressantes dont les partenaires financiers ou les opérateurs peuvent bénéficier sur le marché. Aussi, se priver de la prise en compte du paiement différé fausserait complètement l'analyse. Pour l'ensemble de ces raisons, le Gouvernement ne peut être que défavorable à l'amendement de M. Urvoas.
Il est en revanche favorable à l'amendement de M. de Courson tel que sous-amendé par M. Folliot, dans la mesure où il apparaît désormais tout à fait équilibré.
Si l'on constate une frilosité juridique vis-à-vis du contrat de partenariat, on note aussi une sorte de frilosité financière pas plus justifiée. Il est tout à fait logique de mobiliser des capitaux privés pour financer des investissements publics. Cela est sain et se pratique dans le monde entier. Nous nous trouvons dans une situation où nous disposons à la fois d'une épargne disponible dans le monde prête à être investie, et où nous avons un réel besoin d'équipement.
Je m'inscris en faux contre ces points de vue consistant à dire que notre pays serait largement équipé voire sur-équipé. Non ! Nous avons des besoins d'équipements publics et le fait de mobiliser l'épargne privée pour contribuer à leur financement est sain et tout à fait souhaitable. Lorsque nous fustigeons, à juste titre, avec nos amis du Nouveau Centre, certaines dérives des finances publiques, c'est lorsque nous utilisons la dette pour financer des dépenses de fonctionnement. C'est cela qui est répréhensible, qui fait peser sur les générations futures les charges d'aujourd'hui.
Au contraire, le financement des investissements à long terme avec de l'argent privé, qui implique des remboursements eux-mêmes à long terme, se justifie économiquement. Il s'agit d'une démarche positive, constructive et, je répète, je m'inscris en faux contre cette frilosité économique à l'égale de la frilosité juridique. Nous avons besoin d'aller de l'avant dans ce domaine. Le financement privé constitue une chance pour l'équipement public.
Quand elle emprunte, une collectivité publique ou une entreprise privée puise dans l'épargne disponible sur le marché. Je ne comprends donc pas l'argument de notre collègue Goulard.
Je ne vois pas l'intérêt financier d'une telle opération.
Le paiement différé ne peut pas être un critère dès lors que, à l'évidence, la puissance publique emprunte de toute façon à des conditions plus intéressantes qu'une entreprise privée. Je ne comprends donc pas que l'on s'arc-boute sur ce point.
Encore une fois, nous ne sommes pas contre les PPP. Nous souhaitons simplement qu'ils ne deviennent pas le droit commun : ils doivent rester exceptionnels, une possibilité dans des cas très précis. Nous défendons en effet une conception de la commande publique qui doit permette une pluralité de réponses et ne réserve pas les marchés publics à quelques grands groupes.
Encore une fois, le financement d'une opération directement par la puissance publique est probablement plus intéressant qu'un paiement différé financé par une entreprise.
Je ne me livrerai pas ici à l'exercice, assez tentant mais difficile, consistant à faire une synthèse entre les deux dernières interventions.
Il ne s'agit pas, cher François Goulard, de remettre en cause le principe même des partenariats public-privé puisqu'ils peuvent être un outil intéressant dans certaines circonstances. Évidemment, et c'est l'essence même de ce texte, l'objectif n'est pas d'en faire le droit commun mais un outil complémentaire des autres modalités. En revanche, il faudrait éviter que, sous prétexte de se servir plus commodément de cet outil, nous ne l'encadrions pas, ne serait-ce que parce que nous devons notamment répondre à un souci de véracité des comptes publics.
L'amendement n° 106 vise donc à fixer certaines limites car nous avons un devoir de transparence et une responsabilité vis-à-vis des générations futures, eu égard à la situation des finances publiques. Ainsi, l'encadrement du partenariat public-privé tel que prévu par l'amendement et le sous-amendement paraît tout à fait positif.
Je mets aux voix le sous-amendement n° 162 .
(Le sous-amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 107 .
La parole est à M. Marcel Rogemont, pour le soutenir.
L'amendement vise à supprimer la nouvelle « voie d'accès sectorielle ». Je précise à l'intention du rapporteur que l'amendement est présenté, entre autres, par Jean-Jacques Urvoas, Jean-Michel Clément et Jean-Pierre Balligand – j'insiste pour qu'il n'y ait aucune équivoque sur l'interprétation de la pensée de M. Balligand sur les PPP.
Nous souhaitons, une fois encore, que les PPP conservent un caractère dérogatoire à l'organisation de la commande publique et ne deviennent pas le droit commun.
La commission a rejeté cet amendement pour une raison très simple. C'est la juridiction administrative qui a en effet imposé cette rédaction précise dans la mesure où l'on a bien senti que la jurisprudence était très réticente malgré les textes en vigueur. C'est la raison pour laquelle, face à la nécessité d'investissements rapides, nous avons sécurisé par la loi ce que la juridiction administrative tendait à contester cas par cas.
Je suis saisi d'un amendement n° 108 .
La parole est à M. Jean-Jacques Urvoas, pour le soutenir.
Il s'agit presque d'un amendement rédactionnel (Sourires). En effet, vous envisagez les contrats ou les bilans de manière étonnante. Or, puisque les mots doivent avoir un sens et puisqu'il faut protéger la personne publique,…
…il faut prendre un maximum de garanties. S'il n'est pas illogique d'imaginer que les résultats de l'évaluation ne soient pas défavorables, il vaut tout de même mieux qu'ils soient favorables. C'est une manière positive d'aborder les contrats de partenariat. Aussi souhaitons-nous que cet amendement soit retenu.
La commission a refusé de s'engager plus avant dans le conflit d'interprétation sémantique mené par l'opposition et a par conséquent rejeté l'amendement.
Cet amendement remet en cause l'intérêt de la voie d'accès sectorielle ; le Gouvernement ne peut donc qu'y être défavorable.
Je suis saisi d'un amendement n° 11 .
Il s'agit d'un amendement de précision de la commission auquel le Gouvernement est favorable.
Je le mets aux voix
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 12 .
Il s'agit d'un amendement rédactionnel de la commission auquel le Gouvernement est favorable.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 109 .
La parole est à M. Jean-Jacques Urvoas, pour le soutenir.
L'Agence nationale pour la rénovation urbaine met en oeuvre le programme national de rénovation urbaine en approuvant des projets globaux qu'elle finance sur des fonds publics et privés. Il nous apparaît logique et souhaitable de soumettre les contrats relatifs à la rénovation urbaine à l'approbation de cet établissement public.
L'Agence apporte déjà son soutien financier aux collectivités locales, aux établissements publics et aux organismes privés ou publics qui conduisent des opérations de rénovation urbaine. Dès lors qu'elle dispose d'un savoir-faire, pourquoi ne pas s'appuyer sur cet outil ? Je pourrais citer une déclaration de Mme Boutin, ministre du logement et de la ville qui, le 27 juin 2007, devant l'ANRU, rappelait ce genre d'orientation : l'approbation par l'ANRU en amont de la passation des contrats serait, selon Mme Boutin, un gage de qualité, une assurance supplémentaire pour la personne publique.
Défavorable. Les amendements de nos collègues socialistes alourdissent considérablement les procédures : après les architectes voilà l'ANRU…
Ce contrat de partenariat a pour vocation d'être simple, rapide, efficace et transparent. Il ne sert donc à rien d'en limiter l'extension si l'on veut en assurer le succès.
Je suis saisi d'un amendement n° 110 .
La parole est à M. Jean-Jacques Urvoas, pour le soutenir.
Cet amendement fait l'objet d'un avis défavorable de la commission et du Gouvernement.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je mets aux voix l'article 2, modifié par les amendements adoptés.
(L'article2, ainsi modifié, est adopté.)
L'article 2 bis ne fait l'objet d'aucun amendement.
Je le mets aux voix.
(L'article 2 bis est adopté.)
Sur l'article 3, je suis saisi d'un amendement n° 13 , deuxième rectification.
Il s'agit d'un amendement rédactionnel de la commission auquel le Gouvernement est favorable.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je mets aux voix l'article 3, modifié par l'amendement n° 13 , deuxième rectification.
(L'article 3, ainsi modifié, est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement de suppression, n° 86.
La parole est à M. Roland Muzeau, pour le soutenir.
Cet article démultiplie les procédures légales de recours aux contrats de partenariat. Alors que ces contrats ne peuvent, en principe, être lancés que sous la forme du dialogue compétitif pour les projets complexes, et de l'appel d'offres pour les projets urgents, ils pourront désormais être passés sous la forme dite de « procédure négociée ».
L'argument avancé pour valider cette nouvelle procédure est qu'il est nécessaire de faciliter au maximum le recours à ce type de contrat. Devons-nous pour autant, pour y parvenir, voter des mesures anticonstitutionnelles conduisant à désengager un peu plus l'État de ses missions de service public ?
La démarche sous-jacente à cet article est insidieuse. Jusqu'à présent, en effet, les partenariats public-privé, prétendument « indispensables », n'ont pas remporté – chacun l'a rappelé hier soir – le succès escompté ; d'où ce projet de loi.
Au lieu de chercher les causes réelles de cette désaffection, on estime la réglementation seule responsable. Dès lors, la voie ouverte par votre projet est de banaliser par tous les moyens le recours aux contrats de partenariat.
Pourtant, le caractère prétendument trop restrictif de la réglementation actuelle est le fruit de la réflexion du Conseil constitutionnel ; nous l'avons dit et répété. En effet, l'ordonnance de 2004 transposant en France les partenariats public-privé a suscité de nettes réticences de la part du Conseil. Les objections et exigences formulées alors servent toujours aujourd'hui de référence pour contester le bien-fondé des contrats de partenariat ou les modalités de leur mise en oeuvre.
Le Conseil a notamment exigé que les contrats de partenariats ne soient mis en application qu'après une évaluation préalable démontrant qu'ils constituaient la seule solution. Surtout, le Conseil a distingué deux cas dans lesquels le recours aux contrats de partenariat était légitime : l'urgence – cas où un appel d'offres est requis –, et la complexité – situation dans laquelle un « dialogue compétitif » est censé être instauré entre la collectivité publique et les candidats, à supposer qu'ils soient plusieurs.
Mais votre article, en insérant la « procédure négociée » parmi les dispositifs validant la passation de contrats de partenariat, passe largement outre la décision du Conseil constitutionnel, cela dans un but que vous reconnaissez vous-mêmes à demi-mot, celui de désengager l'État de sa mission de service public.
C'est un argument, nous semble-t-il, suffisant pour demander la suppression de cet article.
Sur l'article 5, je suis saisi d'un amendement n° 14 . Cet amendement de la commission est rédactionnel et recueille un avis favorable de la part du Gouvernement.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 119 .
La parole est à M. Marcel Rogemont, pour le soutenir.
Je voudrais attirer l'attention de nos collègues sur le fait que la construction d'un bâtiment public participe à la construction de la ville. La puissance publique qui agit ne peut se désintéresser de la qualité architecturale des projets. C'est pourquoi cet amendement vise à faire précéder le contrat de partenariat d'un concours d'architecture.
Je mets aux voix l'article 5, modifié par l'amendement n° 14 .
(L'article 5, ainsi modifié, est adopté.)
Sur l'article 6, je suis saisi d'un amendement n° 67 .
La parole est à Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis de la commission des finances, de l'économie générale et du plan, pour le soutenir.
Il s'agit d'un amendement que j'ai présenté à titre personnel, et qui vise à préciser les conditions d'attribution de la prime aux candidats.
L'article 6 prévoit que « lorsque les demandes de la personne publique impliquent un investissement significatif pour les candidats ayant participé au dialogue compétitif, une prime doit leur être versée », et ce sans préciser pour autant les conditions d'attribution de cette prime.
Il pourrait être opportun, me semble-t-il, d'apporter des précisions sur la question de la prime aux candidats en s'inspirant des règles déjà en vigueur pour des situations comparables.
L'article 74 du code des marchés publics prévoit, pour les concours de maîtrise d'oeuvre, que les candidats ayant remis des prestations conformes au règlement du concours bénéficient d'une prime, et que le montant de la prime attribuée à chaque candidat est égal au prix estimé des études à effectuer, affecté d'un abattement au plus égal à 20 %.
Ce même article 74 précise également que « la rémunération du titulaire du marché de maîtrise d'oeuvre tient compte de la prime reçue pour sa participation au concours par le candidat attributaire. »
Il serait souhaitable, à mon sens, de s'inspirer de ces règles pour préciser les conditions d'attribution de la prime aux candidats à un contrat de partenariat.
La commission, pour une fois, est défavorable à l'amendement présenté par Mme des Esgaulx. Il n'est pas souhaitable d'obliger la personne publique à rembourser les frais d'études, même avec un abattement.
Même avis que la commission. Mais je suis sensible à ce que dit Mme des Esgaulx. La rédaction qu'elle propose, qui s'apparente à ce que prévoit le code des marchés publics pour certains marchés spécifiques, pourrait sembler logique, en effet. Cependant, elle ne me semble pas adaptée aux contrats de partenariat, parce qu'elle conduit à l'indemnisation systématique, à hauteur de 70 % du prix des études, au minimum, de tous les candidats ayant participé au dialogue.
En outre, il y a un risque de voir se développer un marché de chasseurs de prime, d'une certaine manière, puisque l'indemnisation serait systématique.
J'ajoute que cette disposition aurait une conséquence quelque peu paradoxale, et non souhaitée, j'en suis sûr, par Mme des Esgaulx : le dispositif serait plus favorable pour les candidats à un contrat de partenariat passé selon la procédure du dialogue compétitif que pour les candidats à un marché public passé selon la même procédure, puisque le code des marchés publics ne prévoit pas de minimum lorsque des primes sont alloués aux candidats.
Le projet de loi pose le principe d'une indemnisation obligatoire « lorsque les demandes de la personne publique impliquent un investissement significatif ». Cela me semble suffisant, parce que c'est finalement à la personne publique de fixer à l'avance le montant de la prime et le champ des bénéficiaires.
Au bénéfice de ces explications, je souhaiterais, madame des Esgaulx, que vous puissiez retirer cet amendement.
Sur l'article 7, je suis saisi d'un amendement n° 15 .
La parole est à M. Claude Goasguen, rapporteur, pour le soutenir.
Il s'agit de revenir sur une décision très contestable du Sénat, qu'il a d'ailleurs prise au terme d'un débat très long et particulièrement difficile à suivre lorsqu'on en lit les analyses.
Avec sans doute les meilleures intentions du monde, le Sénat a supprimé la notion d' « offre économiquement la plus avantageuse », qui n'a pourtant jamais posé de problème dans l'interprétation juridique donnée aux contrats.
Le Gouvernement est favorable à l'amendement de la commission.
Je suis saisi d'un amendement n° 52 rectifié , présenté par la commission des finances, saisie pour avis. Cet amendement de précision recueille un avis favorable de la part de la commission et du Gouvernement.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 61 .
La parole est à M. Sébastien Huyghe, pour le soutenir.
Cet amendement est très important. Comme vous le savez, les contrats de partenariat public-privé prévoient de réserver certains travaux aux PME. Mais dans les énormes PPP, si l'État était intervenu par lui-même, directement, un certain nombre de moyennes entreprises – et vous savez que notre pays souffre de ne pas avoir suffisamment de moyennes entreprises – n'auraient pas été exclues.
Je propose de prévoir que dans les énormes PPP, définis à partir d'un seuil qui sera fixé par décret – c'est dire la souplesse de cet amendement –, des travaux pourront être réservés à des moyennes entreprises, c'est-à-dire des entreprises de plus de 250 salariés, dont la définition relèverait également du pouvoir réglementaire.
Si nous souhaitons que nos moyennes entreprises, qui sont en général des entreprises de taille régionale, puissent intervenir dans les PPP, il faut absolument adopter cet amendement, sachant que, dans ces énormes PPP, les seules entreprises capables de répondre à l'appel d'offres sont les majors, lesquelles sont au nombre de deux, peut-être trois, dans notre pays, ce qui est très insuffisant.
La commission a débattu de cet amendement dans le cadre de l'article 88 de notre règlement, donc d'une manière assez rapide.
Cet amendement répond à une crainte dont les représentants des PME nous ont longuement fait part. Mais je pense, personnellement, que cette crainte est injustifiée, et que tout le monde trouvera sa place lorsque les contrats de partenariat se seront banalisés.
De plus, la rédaction de cet amendement se heurte à de sérieuses difficultés juridiques, tant au regard du droit communautaire que du droit constitutionnel. Néanmoins, la commission l'a accepté. À titre personnel, je n'y suis pas défavorable. J'attends que le Gouvernement nous fasse connaître son avis.
Le Gouvernement n'est pas favorable à cet amendement. Je voudrais vous convaincre, monsieur Huyghe, qu'il est cependant sensible à votre argumentation concernant les entreprises moyennes.
Tout d'abord, je voudrais relever ce que vient de dire M. le rapporteur quant aux doutes qui pèsent sur la constitutionalité de cette disposition. Le Conseil d'État, lors de l'examen du recours contre l'ordonnance du 17 juin 2004, n'avait validé ce dispositif particulier aux PME qu'à raison de la situation particulière de celles-ci. Je doute que ce que vous proposez passe l'obstacle du Conseil constitutionnel, dès lors que celui-ci serait saisi.
Par ailleurs, l'adoption de votre amendement aurait pour conséquence d'englober, de diluer, d'une certaine manière, les petites et moyennes entreprises indépendantes dans un ensemble plus large défini par la notion d'entreprises moyennes indépendantes. De ce fait, cet amendement jouerait contre les petites et moyennes entreprises, ce qui n'est certainement pas votre intention.
Le projet de loi de modernisation de l'économie a été adopté en première lecture par l'Assemblée nationale et viendra en discussion au Sénat la semaine prochaine. Après en avoir discuté longuement avec Gérard Larcher, le concept même d'entreprise de taille moyenne pourrait voir le jour, pour la première fois, dans le droit français, si le Sénat le décidait – et il paraît décidé à le faire – et si la commission mixte paritaire le décidait elle aussi. Par conséquent, il me semble que votre préoccupation, que l'on peut comprendre, de la prise en compte de l'entreprise moyenne, sera satisfaite après l'adoption de la loi de modernisation de l'économie.
Sous le bénéfice de toutes ces explications, je souhaiterais, monsieur le député, que vous puissiez retirer cet amendement. Dans le cas contraire, j'y serais défavorable.
Permettez-moi, monsieur le secrétaire d'État, de ne pas partager votre analyse. Vous savez l'amitié que je vous porte, mais, au cas présent, je ne suis pas d'accord avec vous.
S'agissant du caractère éventuellement inconstitutionnel de cet amendement, il convient de préciser qu'il ne s'agit pas de réserver dans tous les PPP un certain nombre de travaux à ces entreprises de taille moyenne. Cette disposition s'appliquera uniquement dans le cadre des PPP d'une certaine taille, d'un certain coût, qui sera précisé par décret – c'est l'objet de mon amendement n° 62 , que nous examinerons dans un instant.
Je prends l'exemple du canal Seine-Nord. C'est un gigantesque projet, qui coûtera des dizaines, voire des centaines de millions d'euros. Si l'État avait pris en charge directement ce projet, il l'aurait découpé en tranches, et des entreprises de taille moyenne aurait pu concourir. Mais puisque ce projet est un PPP, seules deux ou trois majors peuvent intervenir.
L'inconstitutionnalité, je le répète, n'est pas un sujet puisque cette disposition ne s'appliquerait que dans un certain nombre de cas, en ne concernant que les projets supérieurs à un montant fixé par décret, lequel déterminerait également l'effectif que devrait compter une entreprise pour bénéficier de cette mesure. Ce dispositif est donc très encadré et ne présente aucun risque d'inconstitutionnalité.
L'amendement n'a pas non plus pour objet de définir ce qu'est une entreprise moyenne. J'ai employé ce terme en défendant l'amendement, mais il ne figure pas dans la rédaction que je propose.
Ces entreprises régionales, qui ont su se développer, doivent pouvoir participer à des projets de grande ampleur. J'ai cité l'exemple du canal Seine-Nord, mais il y a d'autres projets de cet ordre qui sont à l'étude. Dans toutes les régions, ces entreprises de taille moyenne doivent avoir le droit de participer à ces grands projets.
Je maintiens donc mon amendement, monsieur le président, et j'invite mes collègues à l'adopter.
, rapporteur. Je comprends parfaitement les motivations de cet amendement. Mais je voudrais rappeler que le contrat de partenariat se caractérise par son caractère unitaire. Il est clair que personne n'oblige les collectivités publiques ou les entreprises publiques à l'utiliser. J'admets parfaitement qu'un élu local soit soucieux de ne pas sacrifier des entreprises moyennes ou des PME de sa région. Il lui suffira alors de choisir une autre technique de commande publique.
Je ne voudrais pas que, par cet amendement, on dénature le caractère unitaire du contrat de partenariat, qui fait son essence et son efficacité. Je suggère de laisser la liberté aux collectivités locales, qui sont assez mûres pour juger, d'une manière efficace, conforme à leurs politiques locales, de la nature juridique de la commande publique.
Le risque d'inconstitutionnalité de la mesure que vous proposez non seulement existe, mais il est avéré. Lors de l'examen par le Conseil d'État du recours contre l'ordonnance de 2004, le commissaire du Gouvernement a bien indiqué qu'on ne pouvait valider ce dispositif que s'il concernait les PME au sens de leur définition communautaire – moins de 250 salariés et moins de 50 millions d'euros de chiffre d'affaires. Dès lors qu'on s'affranchit de cette condition, l'inconstitutionnalité est avérée. Non seulement cet amendement risque d'être frappé d'inconstitutionnalité, mais celle-ci pourrait être étendue à l'ensemble du projet de loi qui, j'en suis sûr, recueille votre approbation.
Cet amendement me paraît pourtant intéressant à bien des égards, ne serait-ce que parce qu'il précise un certain nombre de points. Il est en cohérence avec le concept du Small Business Act à la française que nous défendons et qui consiste à faire en sorte qu'une partie de la commande publique, quelle que soit sa forme – marché public traditionnel, BEA ou autre – revienne aux PME. Trop souvent, ce sont de grands groupes aux multiples filiales qui interviennent dans les grands projets, notamment dans le bâtiment. Ainsi, l'important projet de construction de l'hôpital intercommunal Castres-Mazamet n'aura que de faibles retombées pour les entreprises locales, alors que les grands groupes font venir des sous-traitants de Pologne ou d'ailleurs. Je comprends, monsieur le rapporteur, qu'on a le choix de ne pas recourir au PPP, mais les PME doivent pouvoir avoir partiellement accès au marché proposé.
Je suis donc tout à fait favorable à cet amendement, et à l'amendement n° 62 auquel il est lié, parce qu'il est dans l'esprit du Small Business Act à la française que les centristes ont toujours défendu.
Je suis très sensible à l'argument d'inconstitutionnalité avancé par le ministre. Il ne fait aucun doute que le texte sera soumis au Conseil constitutionnel et nous ne pouvons pas prendre le risque d'être censurés sur une disposition de cette nature.
Du reste, comme le disait le rapporteur, personne n'est obligé d'avoir recours à la formule du contrat de partenariat. C'est la meilleure réponse qu'on puisse apporter à ceux qui nous accusent de vouloir faire du contrat de partenariat pour la réalisation des investissements publics la formule de droit commun. Cet amendement ne peut donc être que repoussé.
L'ordonnance avait été frappée d'inconstitutionnalité parce que la mesure concernait l'ensemble des PPP. Avec notre proposition, grâce au décret, la mesure sera circonscrite à des PPP n'excédant pas un montant défini de millions d'euros. Quant au libre choix des collectivités territoriales, le problème c'est qu'elles ne sont pas forcément les seules à les mettre en place.
Ainsi pour le canal Seine-Nord, c'est l'État qui le fait directement. Je maintiens donc que cet amendement est nécessaire pour permettre aux moyennes entreprises de participer à des projets dont l'ampleur dépasse bien souvent le cadre territorial.
N'évoquons pas le Small Business Act, auquel je suis par ailleurs très favorable, mais qui correspond à un autre schéma. Il présente des difficultés juridiques considérables, tant sur le plan européen qu'international : on en parle mais on a beaucoup de mal à le réaliser.
Avec raison, d'ailleurs. En tout cas, ce n'est pas le même sujet.
En l'espèce, vous proposez, et je le comprends parfaitement, que l'État ou la collectivité locale fasse bénéficier des entreprises de moyenne importance des avantages qu'offre le PPP, en particulier le paiement différé qui constitue un atout considérable. Mais c'est précisément parce qu'on introduit un avantage qui nécessite la transparence qu'il n'y a qu'un interlocuteur dans le contrat de partenariat. En voulant le beurre et l'argent du beurre, vous risquez de déséquilibrer le système. C'est la nature même du contrat de partenariat de n'avoir qu'un responsable ; les additionner serait aller à l'encontre du système et créerait des difficultés de coordination et de transparence qui le rendrait caduc.
Pour ma part, je me méfie terriblement des effets de seuil qui pervertissent tout le système : une entreprise de 249 salariés pourrait bénéficier du dispositif quand une autre, qui est à 251, ne le pourrait pas. Cela risque d'aboutir de leur part à des magouilles internes.
Enfin, nous avons eu beaucoup de mal à faire inscrire à l'ordre du jour ce contrat de partenariat, très attendu par tout un secteur économique, qui bien souvent a déjà engagé les procédures contractuelles en attendant l'adoption de la loi. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle le Gouvernement a accepté d'accélérer la saisine du Parlement sur ce sujet. Or la disposition que vous proposez risque d'être annulée par le Conseil constitutionnel, remettant ainsi en cause la validité des autres. Contrairement à ce que vous souhaitez, vous ne gagnerez ni en rapidité ni en efficacité : vous allez contribuer à geler des projets en cours en faisant traîner un peu plus la législation que nous voulons adopter.
La commission a adopté cet amendement dans le cadre de l'article 88 du réglement. Si j'en comprends la motivation, je voudrais néanmoins alerter mes collègues sur les risques qu'il y aurait à le maintenir.
Je mets aux voix l'amendement n° 61 .
(Après deux épreuves à main levée déclarées douteuses, l'Assemblée est consultée par assis et levé.)
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 155 .
La parole est à Mme la rapporteure pour avis, pour le soutenir.
Cet amendement adopté par la commission des finances tend à préciser la notion de coût global de l'offre. La caractéristique du contrat de partenariat est de ne pas se limiter à la construction, mais d'inclure la maintenance, et donc de tenir compte de l'exploitation dans la durée des bâtiments publics. Il est donc essentiel que cette démarche innovante trouve sa traduction dans les critères de choix des offres, qui doivent inclure non seulement la part « investissement », mais également la part « maintenance ». Dans cette perspective, la notion de coût global pourrait être précisée par référence aux différents éléments du contrat énumérés à l'article 1er du projet de loi.
Le Gouvernement est favorable à cet amendement.
Je suis saisi d'un amendement n° 111 .
La parole est à M. Jean-Jacques Urvoas, pour le soutenir.
Le projet de loi renvoie à un décret la définition des PME alors que celle-ci est actuellement inscrite à l'article L. 1414-9 alinéa 4 du code général des collectivités territoriales. Mais puisque le texte nous permet de discuter de cet élément, et dans la foulée de ce que vient de dire M. le secrétaire d'État, nous proposons d'intégrer la définition communautaire des PME. Si cette définition des micro, petites et moyennes entreprises n'est contraignante que pour certaines matières – aides de l'État, mise en oeuvre des fonds structurels ou programmes communautaires, notamment les programmes-cadres de recherche et de développement technologiques –, c'est une référence que chacun admet. Le renvoi au décret n'apportant aucune garantie, il convient d'apporter une précision.
Je suis saisi d'un amendement n° 62 .
La parole est à M. Sébastien Huyghe, pour le soutenir.
Je remercie mes collègues d'avoir adopté l'amendement n° 61 , dont celui-ci est le corollaire. Il permettra au Gouvernement de fixer les seuils par décret. Par cohérence, je leur demande de bien vouloir l'adopter également.
Je mets aux voix l'article 7, modifié par les amendements adoptés.
(L'article 7, ainsi modifié, est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement de suppression, n° 87.
La parole est à M. Roland Muzeau, pour le soutenir.
Alors que l'ordonnance du 17 juin 2004 évoque le ministre chargé de l'économie ou son représentant, l'article 8 fait désormais référence à l'autorité administrative qui serait déterminée par voie réglementaire afin de tenir compte d'une éventuelle modification ultérieure des périmètres ministériels. La suppression de la référence au ministre chargé de l'économie semble signifier que lesdits périmètres pourraient évoluer avec une possible dilution des responsabilités. Nous proposons de conserver la référence au ministre chargé de l'économie dans l'article 9 de l'ordonnance.
Défavorable. Il n'appartient pas à la loi de désigner le ministre. D'une part, le titre peut changer, d'autre part, la référence à l'autorité administrative permet des mesures de déconcentration.
Je présente cet amendement à titre personnel. Il n'existe aujourd'hui aucune obligation de communiquer les contrats conclus à la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat. De ce fait, aucun recensement fiable n'est disponible. Dans le strict respect du principe de confidentialité, il me semble souhaitable de remédier à cette lacune. Cet amendement propose donc, en s'inspirant de la procédure des avis d'attribution en matière de marchés publics, de créer une obligation d'information du ministre chargé de l'économie, en fait de la MAPPP.
J'ai bien entendu les arguments de Mme des Esgaulx, et, sur le fond, j'y suis favorable. Grâce à l'activité de l'observatoire économique de l'achat public, le ministère de l'économie rassemble et analyse les données relatives aux aspects économiques et techniques de la commande publique. Le recensement des contrats PPP s'inscrit parfaitement dans le cadre de cette mission.
De plus, la mission d'appui aux PPP, également rattachée au ministère, a besoin de connaître, comme vous l'avez indiqué, les différents contrats de partenariat signés pour pouvoir exercer sa mission. Il est donc tout à fait utile que les contrats de partenariat fassent l'objet d'une communication dans le respect du secret des affaires.
Néanmoins, et dans un souci de cohérence avec la discussion qui vient d'avoir lieu, je vous propose un sous-amendement rédactionnel n° 157 visant à substituer aux mots : « au ministre chargé de l'économie » les mots : « à l'autorité administrative dans des conditions fixées par décret » ; M. le rapporteur vient, du reste, à juste titre de le suggérer.
Sous réserve de l'adoption de son sous-amendement, le Gouvernement est favorable à l'amendement de Mme des Esgaulx.
Je souhaite avoir un éclaircissement, monsieur le secrétaire d'État.
La conclusion d'un marché public peut être communiquée si la demande en est faite. Or l'adoption de l'amendement n° 73 aurait pour effet de couvrir certaines mentions figurant dans les contrats par le secret. Qu'en sera-t-il, monsieur le secrétaire d'État, des pièces normalement communicables ?
Soyez rassuré, monsieur le député, les pièces seront communicables dans les conditions prévues par la réglementation.
Je mets aux voix le sous-amendement n° 157 .
(Le sous-amendement est adopté.)
Je mets aux voix l'article 8, modifié par l'amendement n° 73 .
(L'article 8, ainsi modifié, est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 146 .
La parole est à M. Jean-Jacques Urvoas, pour le soutenir.
Nous avons déposé, avec notre collègue Alain Rousset, le même amendement à l'article 22 ter.
Selon l'ordonnance de 2004, un entrepreneur peut, spontanément, proposer un projet à une collectivité. Si l'autorité publique décide que ce projet correspond à sa stratégie politique, elle peut faire de l'entrepreneur un collaborateur à la définition de l'intérêt général.
Cependant, le choix d'un partenaire impose une mise en concurrence. Dès lors, la collectivité locale doit reprendre les éléments essentiels du projet proposé dans un programme fonctionnel dont elle n'a pas eu l'initiative. Ce programme fonctionnel ne vise que les résultats à atteindre et les objectifs de performance et ne pas divulguer les solutions techniques, juridiques et financières qui seront déterminées au cours du dialogue. Il n'est donc pas question de reprendre le cahier des charges de l'entrepreneur qui propose les grandes lignes d'une idée. Il doit garder sa solution technique pour le dialogue compétitif entre les candidats retenus pour participer à la solution d'un projet. Encadrer cette possibilité garantirait le respect du secret professionnel et de la propriété intellectuelle et réduirait le risque de contentieux.
Avis défavorable car le droit actuel répond déjà à la préoccupation exprimée.
Je suis saisi d'un amendement n° 149 .
La parole est à M. le secrétaire d'État, pour le soutenir.
Le Gouvernement a repris à son compte une idée très pertinente de M. Goasguen – encore une – qui ne pouvait pas faire l'objet d'un amendement parlementaire. Je lui laisse donc le soin de présenter cet amendement.
Avec certains de mes collègues, je l'appelle l'« amendement Nimbus ». Notre pays regorge de talents, d'idées et d'initiatives personnelles. Or paradoxalement, la complexité des procédures de passation des contrats interdit aux Nimbus français en puissance de proposer des projets à une collectivité territoriale ou à une entreprise sous peine de se faire prendre leurs idées, ce qui est dissuasif et injuste.
C'est la raison pour laquelle nous avons essayé de parer à cette situation en leur permettant d'exposer leur projet à une personnalité élue ou à un chef d'entreprise sans crainte de se voir dépouillés de leurs idées.
Le sujet est nouveau et mérite d'être approfondi par des réflexions ultérieures quant aux protections juridiques à prévoir, pour éviter les abus. En tout état de cause, je remercie le Gouvernement d'avoir dessiné cette première ébauche, qui pourrait connaître beaucoup de succès et qui va dans le sens de la dynamisation de l'innovation en matière contractuelle et de commandes publiques.
Je mets aux voix l'article 8 bis, modifié par l'amendement n° 149 .
(L'article 8 bis, ainsi modifié, est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 17 .
La parole est à M. le rapporteur, pour le soutenir.
Cet amendement a pour objet d'assouplir les conditions dans lesquelles le cocontractant devra constituer un cautionnement pour garantir le paiement des prestataires. Il est important que le cocontractant constitue un cautionnement lorsque le prestataire en fait la demande. Hormis cette hypothèse – et cela a suscité beaucoup de débats, notamment au Sénat – nous estimons qu'il n'est pas nécessaire de prévoir un cautionnement systématique qui aurait pour effet de renchérir le coût de l'opération qui doit être en concurrence avec d'autres modes de commande publique.
Le Gouvernement est favorable à cet amendement.
Je suis saisi d'un amendement n° 112 .
La parole est à M. Marcel Rogemont, pour le soutenir.
S'agissant des délais de paiement, l'article 5 de la loi de modernisation de l'économie prévoit un plafonnement à quarante-cinq jours fin de mois et soixante jours calendaires entre entreprises à partir du 1er janvier 2009. Notre amendement propose que les prestations soient payées dans un délai maximum de trente jours, comme le prévoit le décret 2008-407 du 28 avril 2008 qui modifie le code des marchés publics. Nous considérons que le délai doit être inscrit dans la loi afin de protéger les entreprises titulaires d'un contrat de partenariat et de leur assurer le paiement de leurs prestations.
Avis défavorable. Une telle proposition dénaturerait l'article 9 ; cela relève du pouvoir réglementaire et non législatif.
En renvoyant la fixation du délai maximum de paiement à un texte réglementaire, l'intention du Gouvernement n'est évidemment pas de permettre aux titulaires de contrats de partenariat de payer les sommes dues à leurs sous-traitants dans des délais supérieurs à trente jours. Cela serait, du reste, contraire à la politique de réduction des délais de paiement qui a été engagée depuis plusieurs mois par le Gouvernement – par moi-même en l'occurrence.
La rédaction proposée par le Gouvernement, qui a été adoptée par le Sénat, tient seulement compte du fait qu'une telle mesure présente un caractère réglementaire. Le Gouvernement ne peut donc qu'émettre un avis défavorable sur cet amendement.
Dans ces conditions, pourquoi, à l'article 5 de la loi de modernisation de l'économie, avez-vous fixé le délai de paiement à quarante-cinq jours fin de mois et soixante jours calendaires entre les entreprises à partir du 1er janvier 2009 ?
Les marchés publics et la commande publique relèvent du règlement. Dans la loi ne figure que ce qui concerne les relations entre entreprises privées. Je rappelle que le décret du Gouvernement fait passer de quarante-cinq jours à trente jours le mode de règlement public.
Je mets aux voix l'article 9, modifié par l'amendement n° 17 .
(L'article 9, ainsi modifié, est adopté.)
L'article 10 ne faisant l'objet d'aucun amendement, je le mets aux voix.
(L'article 10 est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 143 .
La parole est à M. Jean-Jacques Urvoas, pour le soutenir.
Nous avons également déposé cet amendement à l'article 24.
La mission d'appui sur les partenariats public-privé – la MAPP – a été créée en 2005 dans le but d'appuyer tant les collectivités locales que l'État dans leurs démarches et initiatives relatives aux contrats de partenariat. Placée auprès du ministère de l'économie et des finances, la MAPP est un organisme de l'État à compétences interministérielles. À ce titre, elle ne jouit d'aucune indépendance vis-à-vis de ce dernier, car elle ne dispose ni de la personnalité juridique ni d'une autonomie financière. Son rôle se limite à donner un avis aux collectivités et aux services de l'État ayant recours aux contrats de partenariat sur l'évaluation préalable qu'ils ont réalisée. Or, contrairement à l'État, où cet avis est obligatoire, il n'est que facultatif pour les collectivités territoriales. Pourtant, tous les acteurs s'accordent à considérer que le rôle de la MAPP est extrêmement utile. Ainsi, il convient de rendre cet avis obligatoire et conforme tant pour les collectivités que pour les services de l'État. Cela permettrait de faire valider le contenu des rapports qui lui sont présentés.
En outre, donner le statut d'autorité administrative indépendante à la MAPP lui permettrait d'être dotée de multiples pouvoirs, notamment celui de renforcer son rôle et sa place dans le contrôle et l'assistance en ce qui concerne les contrats de partenariat. En effet, une autorité administrative indépendante dispose du pouvoir de recommandation, mais aussi de décision, de réglementation et de sanction. Au titre du pouvoir d'avis ou de recommandation, la MAPP pourrait ainsi conseiller les collectivités dans leurs démarches comme elle le fait déjà. Ensuite, le pouvoir de décision individuelle permettrait à la MAPP de délivrer l'autorisation ou non de conclure un tel contrat. Par ailleurs, elle pourrait aussi avoir un pouvoir réglementaire pour des mesures à portée limitée, dans le respect des lois et décrets. Elle serait donc à même de tirer les conséquences des expériences et des difficultés rencontrées. Enfin, le pouvoir de sanction lui permettrait, comme son nom l'indique, de sanctionner l'absence de demande d'avis.
Accorder le statut d'autorité administrative indépendante à la MAPP permettrait de renforcer son rôle et de faire de cet organisme le garant de la bonne utilisation des contrats de partenariats en s'attachant, de fait, à vérifier la maîtrise du risque d'endettement des collectivités et de l'État.
Avis défavorable. Ne chargeons pas la barque sous peine de ne plus avancer.
Le travail réalisé par la MAPP est considérable, mais elle n'a pas vocation à devenir une autorité administrative indépendante. Elle bénéficiera, en toute transparence, de l'information nécessaire. Pour autant, nous ne sommes pas favorables à l'idée de créer une nouvelle autorité indépendante, dont la philosophie générale reste contestée par les juristes. Les contentieux peuvent être portés devant les tribunaux.
Je suis doublement défavorable à cet amendement. D'une part, un rapport annuel sera établi par le partenaire privé : en prévoir un second me paraît superflu. D'autre part, ériger la MAPP en autorité administrative indépendante, munie d'un pouvoir de sanction, semble révélateur d'une vision quelque peu punitive de l'activité économique à un moment où la dépénalisation du droit des affaires est l'un des objectifs du Gouvernement.
En cas de conflit ou de litige, comme l'a rappelé votre rapporteur – et c'est dommage qu'il ait dû le faire – les tribunaux sont là !
Je suis saisi d'un amendement de suppression, n° 88.
La parole est à M. Roland Muzeau, pour le soutenir.
Monsieur le secrétaire d'État, on ne pouvait sans doute pas aller plus loin dans le sens de la satisfaction des intérêts des grands groupes du BTP que vous ne le faites dans cet article 11. Désormais, si le titulaire d'un contrat est autorisé à valoriser le domaine sur lequel l'ouvrage ou l'équipement est édifié, la personne publique peut procéder à une délimitation des biens appartenant au domaine public. Autant dire que ce dernier a vocation à fortement diminuer dans les années qui viennent, ce qui représente une occasion pour le moins intéressante pour les entreprises privées qui, aujourd'hui, ne peuvent consentir de baux commerciaux sur le domaine public.
En outre, il sera désormais possible aux titulaires du contrat de consentir des baux commerciaux sur les biens appartenant au domaine privé de la personne publique, sous réserve, et c'est bien le moins, de l'accord de cette dernière. La deuxième phrase de l'alinéa 2 de l'article 11 est particulièrement ambiguë, ce qui n'augure rien de bon quant à l'interprétation ou l'utilisation qui pourra en être faite par le partenaire privé. Cette rédaction nous pousse à demander la suppression d'un article par trop favorable aux titulaires de ce type de contrat.
Défavorable. M. Muzeau a une vision idyllique des commandes publiques actuelles.
M. Muzeau poursuit la même logique depuis le début de nos débats, ce n'est pas la nôtre : avis défavorable.
Je suis saisi d'un amendement n° 18 .
La parole est à M. le rapporteur, pour le soutenir.
Cet amendement a pour objet de permettre au titulaire du contrat de partenariat de valoriser non seulement la partie du domaine de la personne publique sur laquelle est édifié l'ouvrage ou l'équipement à l'origine du contrat de partenariat – ce point, qui méritait d'être explicité, a donné lieu à un long débat au Sénat – mais également une partie du domaine de la personne publique éventuellement non adjacente à l'ouvrage ou l'équipement – plusieurs auditions ont porté sur ce sujet, notamment celles de personnalités du monde hospitalier –, dès lors que les recettes annexes tirées de cette partie du domaine participent à l'équilibre global du contrat de partenariat.
Il serait souhaitable que le Gouvernement lève le gage.
Le Gouvernement est favorable à la reformulation de cet article. Permettre aux co-contractants de valoriser non seulement la partie du domaine sur laquelle l'ouvrage ou l'équipement sera édifié mais encore des parcelles non adjacentes constitue un avantage contractuel important…
…pour le co-contractant de la personne publique. En conséquence, le prix du contrat sera diminué d'autant, monsieur Muzeau, au bénéfice de cette dernière. Bien entendu, notre intention n'est pas de permettre n'importe quel type de valorisation. Les valorisations autorisées par la personne publique seront, n'en doutez pas, en cohérence avec le contrat de partenariat.
Le Gouvernement lève le gage.
Je mets aux voix l'amendement n° 18 , compte tenu de la suppression du gage.
(L'amendement, ainsi modifié, est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 19 .
La parole est à M. le rapporteur, pour le soutenir.
Cet amendement a deux objets.
Il s'agit tout d'abord de préciser les possibilités ouvertes aux titulaires de contrats de partenariat sur les biens appartenant au domaine privé, étant entendu qu'ils ont des droits réels sur les équipements et ouvrages qu'ils réalisent.
Il s'agit ensuite de coordonner la rédaction prévue par l'article 11 pour les contrats de partenariat conclus par l'État ou ses établissements publics avec celle prévue par l'article 25 pour les contrats de partenariat conclus par les collectivités territoriales et leurs établissements publics.
Avis favorable à cette harmonisation avec les dispositions déjà prévues pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics.
Je suis saisi d'un amendement n° 20 .
La parole est à M. le rapporteur, pour le soutenir.
Cet amendement recueillera sans doute l'accord des plus réticents d'entre nous puisqu'il s'agit d'obliger la personne publique à formuler expressément un accord au titulaire du contrat de partenariat pour chacun des baux consentis.
Favorable à cet amendement, qui lève toutes ambiguïtés sur l'accord de la personne publique, qui sera désormais explicite.
Je suis saisi d'un amendement n° 21 .
La parole est à M. le rapporteur, pour le soutenir.
Par cohérence avec l'amendement précédent, cet amendement supprime les deux dernières phrases de l'alinéa 2, qui encadrent les cessions de baux.
Je mets aux voix l'article 11, modifié par les amendements adoptés.
(L'article 11, ainsi modifié, est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 148 .
La parole est à M. le secrétaire d'État, pour le soutenir.
Cet amendement étend la possibilité de recourir au contrat de partenariat aux organismes de sécurité sociale et à leurs groupements. Ces organismes n'entraient ni dans le champ d'application du code des marchés publics ni dans celui de l'ordonnance de 2005. Il est donc nécessaire de leur ouvrir expressément une voie d'accès aux contrats de partenariat.
La procédure des contrats de partenariat est particulièrement bien adaptée aux établissements sanitaires ou médico-sociaux, notamment ceux gérés par les unions pour la gestion des établissements des caisses d'assurance maladie, qui regroupent 155 établissements et 15 000 salariés et qui représentent 850 millions d'euros de dépenses annuelles.
L'article L. 124-4 du code de la sécurité sociale soumet les organismes de sécurité sociale au code des marchés et les écarte du champ de l'ordonnance du 6 juin 2005. Le présent projet de loi a, en conséquence, exclu de son champ les organismes de sécurité sociale, les privant de la possibilité de recourir au PPP.
L'amendement du Gouvernement apparaît dès lors extrêmement souhaitable. Il importe de mentionner parmi les pouvoirs adjudicateurs auxquels s'applique l'ordonnance les organismes de droit privé ou public mentionnés à l'article L. 124-4 du code de la sécurité sociale.
Je mets aux voix l'article 12, modifié par l'amendement n° 148 .
(L'article 12, ainsi modifié, est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 22 . Il s'agit d'un amendement rédactionnel de la commission auquel le Gouvernement est favorable.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 53 .
La parole est à Mme la rapporteure pour avis, pour le soutenir.
L'article 13 étend aux opérateurs des réseaux d'énergie, d'eau et de transports mentionnés à l'article 4 de l'ordonnance du 6 juin 2005, la possibilité de recourir, en tant qu'entités adjudicatrices, aux contrats de partenariat. Or la directive européenne du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux donne aux entités adjucatrices, contrairement aux pouvoirs adjucateurs, la possibilité de recourir pour leurs marchés publics soit à la procédure de l'appel d'offres, soit à la procédure négociée après mise en concurrence.
Par cohérence avec cette directive, cet amendement a pour objet de permettre aux entités adjucatrices de recourir librement à la procédure négociée, avec publication d'un avis d'appel public à la concurrence, pour les contrats de partenariat.
Le Gouvernement est favorable à cet amendement qui ouvre aux entités adjudicatrices la possibilité de recourir de plein droit à la procédure négociée pour la passation de leurs marchés, conformément au droit communautaire.
Je mets aux voix l'article 13, modifié par les amendements adoptés.
(L'article 13, ainsi modifié, est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement de suppression, n° 89.
La parole est à M. Roland Muzeau, pour le soutenir.
Cet amendement de suppression s'inscrit dans la droite ligne des précédents. C'est une démonstration de notre cohérence mais aussi une réponse à votre logique de démantèlement du droit commun de la commande publique, logique dont vous entendez clairement tirer toutes les conséquences : il ne s'agit même pas de mettre à égalité marchés publics et contrats de partenariat mais bien de faire de ces derniers un outil usuel de la commande publique afin de les rendre plus attractifs que les marchés publics ou les autres outils de la commande publique. L'article 14 en est une parfaite illustration : il prévoit de rendre les contrats de partenariat éligibles aux subventions accordées jusqu'ici aux projets réalisés sous le régime de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique, la fameuse « loi MOP ».
Si le fait d'être titulaire d'un contrat de partenariat permet de toucher les mêmes subventions qu'en cas de passation d'un marché soumis aux dispositions de la loi relative à la maîtrise d'ouvrage publique, je ne vois plus très bien où se situe désormais la différence entre l'outil de droit commun que constitue le marché public et l'exception que devrait constituer le contrat de partenariat.
C'est donc très logiquement que nous demandons la suppression d'une mesure qui incite par trop à la signature exclusive de contrats de partenariat.
Je suis saisi d'un amendement n° 65 .
La parole est à Mme la rapporteure pour avis, pour le soutenir.
Cet amendement, que j'ai déposé à titre personnel, porte sur l'exonération des subventions de la TVA.
La direction générale de la comptabilité publique semble considérer, dans certains cas, que le reversement aux partenaires privés de la subvention perçue de l'État pour la réalisation d'un équipement s'assimile à un surloyer qui, à ce titre, doit être assujetti à la TVA. La subvention est alors réduite à due concurrence du montant de la TVA, ce qui menace l'équilibre économique du projet.
Il apparaît qu'aucune disposition communautaire ou nationale n'impose une telle interprétation, la direction générale de la comptabilité publique s'appuyant sur le silence des règles. La solution retenue semble d'ailleurs douteuse puisque la subvention en question s'apparente davantage à une subvention d'investissement, hors du champ de la TVA, qu'à une subvention liée aux prix.
Cet amendement entend clarifier cette situation en précisant que les subventions versées doivent être considérées comme des subventions d'investissement non assujetties à la TVA.
Cet amendement pourrait susciter à juste titre la colère de M. Muzeau car il s'agit véritablement de donner aux contrats de partenariat un privilège dont ne jouissent pas les autres commandes publiques. En vertu du principe de neutralité financière, la commission des lois a repoussé cet amendement.
Le Gouvernement est défavorable à cet amendement. Je comprends votre objectif de clarification du régime de TVA applicable, madame des Esgaulx, mais cette mesure, si elle était adoptée, constituerait une incitation pour les pouvoirs adjudicateurs à verser en une seule fois les subventions prévues au titre des contrats de partenariat, en perdant la possibilité d'opposer un non-paiement en cas de mauvaise exécution du contrat de partenariat imputable au cocontractant.
Permettez-moi de prendre un exemple pour me faire mieux comprendre. Si l'État verse à l'un de ses opérateurs une subvention en un seul paiement, d'un montant de 30 % de l'investissement d'un PPP signé entre l'opérateur et un consortium privé, et que, chose rare, la livraison est un échec – édifice non conforme ou retard préjudiciable – la seule personne publique exposée réellement à un risque, c'est l'État qui aurait apporté un tiers de l'investissement et non l'opérateur, qui doit verser les loyers après la livraison.
En outre, la perte de recettes fiscales est loin d'être négligeable et il est impossible d'estimer de telles pertes dans la mesure où elles sont fonction de deux variables aléatoires : le volume des contrats de partenariat subventionnés et le montant des subventions relativement à chaque instant.
Pour ces raisons, je souhaiterais que vous retiriez votre amendement, madame des Esgaulx.
Madame des Esgaulx, devant cette alliance objective entre M. le secrétaire d'État et M. le rapporteur, retirez-vous cet amendement ?
Avec l'article 15, nous en arrivons au chapitre II, qui appelle pour une bonne part la même argumentation que celle qui a été développée hier soir et ce matin.
Je suis saisi d'un amendement n° 23 . Il s'agit d'un amendement rédactionnel de la commission, auquel le Gouvernement est favorable.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 93 .
Il reprend exactement les mêmes arguments que ceux qui ont été exposés longuement hier. Je vous propose de le soutenir rapidement, monsieur Folliot.
Vous avez la parole.
Rapide comme dans le Sud-Ouest de la France ? (Rires sur divers bancs.)
Sachez, monsieur le président, que nous sommes par définition très concis et ce que nous disons en général, votre serviteur en particulier, est essentiel et constructif.
Je ne vais pas reprendre l'argumentation présentée hier par notre excellent collègue Charles de Courson. Simplement, par souci de cohérence, je vous propose de sous-amender cet amendement pour abaisser une nouvelle fois le seuil de 50 millions à 10 millions d'euros hors taxes. Je suis convaincu que, la nuit portant conseil, tant M. le secrétaire d'État que M. le rapporteur auront pu réfléchir à la grande pertinence des arguments développés hier et changer leur avis réservé en avis favorable, cet amendement et ce sous-amendement étant particulièrement positifs.
Je mets aux voix le sous-amendement oral.
(Le sous-amendement n'est pas adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 113 .
La parole est à M. Marcel Rogemont, pour le soutenir.
La commission et le Gouvernement sont défavorables à cet amendement.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 114 .
Cet amendement a été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont défavorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 115 .
Cet amendement a été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont défavorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 139 .
Cet amendement a été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont défavorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 140 .
Cet amendement a été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont défavorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 24 .
Il s'agit d'un amendement de coordination de la commission auquel le Gouvernement est favorable.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 25 .
La parole est à M. le rapporteur, pour le soutenir.
Le Gouvernement est favorable à cet amendement.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je mets aux voix l'article 15, modifié par les amendements adoptés.
(L'article 15, ainsi modifié, est adopté.)
Sur l'article 16, je suis d'abord saisi d'un amendement n° 116 .
Cet amendement a été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont défavorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 120 .
Cet amendement a été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont défavorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 121 .
Cet amendement a été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont défavorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 54 .
La parole est à Mme la rapporteure pour avis, pour le soutenir.
Je suis saisi d'un amendement n° 26 .
Il s'agit d'un amendement rédactionnel de la commission auquel le Gouvernement est favorable.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 122 .
Cet amendement a été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont défavorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 123 .
Cet amendement a été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont défavorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 124 .
Cet amendement a été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont défavorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 125 .
Cet amendement a été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont défavorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Avis favorable, au nom du parallélisme des formes et de l'harmonisation, même si le sous-amendement n'a pas pu être examiné par la commission, qui avait émis un avis défavorable sur le texte initial.
Le Gouvernement émet le même avis que précédemment, c'est-à-dire qu'il est favorable à l'amendement sous-amendé.
Je mets aux voix le sous-amendement n° 163 .
(Le sous-amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 126 .
Cet amendement a été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont défavorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 127 .
Cet amendement a été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont défavorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 27 .
Il s'agit d'un amendement rédactionnel de la commission auquel le Gouvernement est favorable.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 128 .
Cet amendement a été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont défavorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 28 .
Il s'agit d'un amendement d'harmonisation rédactionnelle auquel le Gouvernement est favorable.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je mets aux voix l'article 16, modifié par les amendements adoptés.
(L'article 16, ainsi modifié, est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 29 portant article additionnel après l'article 16.
La parole est à M. le rapporteur, pour soutenir cet amendement.
Cet amendement vise à harmoniser la rédaction du code général des collectivités territoriales avec celle de l'ordonnance du 17 juin 2004, modifiée par l'article 2 bis du présent projet de loi.
Le Gouvernement est favorable à cet amendement d'harmonisation.
Je suis saisi d'un amendement n° 30 , deuxième rectification.
La parole est à M. le rapporteur, pour le soutenir.
Le Gouvernement est favorable à cet amendement.
Je mets aux voix l'amendement n° 30 , deuxième rectification.
(L'amendement est adopté.)
Je mets aux voix l'article 17, modifié par l'amendement n° 30 , deuxième rectification.
(L'article 17, ainsi modifié, est adopté.)
L'article 18 ne fait l'objet d'aucun amendement.
Je le mets aux voix.
(L'article 18 est adopté.)
Sur l'article 19, je suis d'abord saisi d'un amendement n° 31 .
Il s'agit d'un amendement d'harmonisation rédactionnelle de la commission auquel le Gouvernement est favorable.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 32 .
Il s'agit d'un amendement d'harmonisation rédactionnelle de la commission auquel le Gouvernement est favorable.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 129 .
Cet amendement a été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont défavorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je mets aux voix l'article 19, modifié par les amendements adoptés.
(L'article 19, ainsi modifié, est adopté.)
Sur l'article 20, je suis d'abord saisi d'un amendement n° 72 .
La parole est à Mme la rapporteure pour avis, pour le soutenir.
C'est un amendement symétrique d'un amendement que j'ai déjà retiré. Aussi, je retire l'amendement n° 72 .
L'article 21 ne fait l'objet d'aucun amendement.
Je le mets aux voix.
(L'article 21 est adopté.)
Sur l'article 22, je suis d'abord saisi d'un amendement n° 33 .
Il s'agit d'un amendement de coordination de la commission auquel le Gouvernement est favorable.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 55 .
La parole est à Mme la rapporteure pour avis, pour le soutenir.
La commission et le Gouvernement y sont favorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 130 .
Cet amendement a été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont défavorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je mets aux voix l'article 22, modifié par les amendements adoptés.
(L'article 22, ainsi modifié, est adopté.)
Sur l'article 22 bis, je suis d'abord saisi d'un amendement n° 34 .
Il s'agit d'un amendement d'harmonisation rédactionnelle de la commission auquel le Gouvernement est favorable.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 74 , qui fait l'objet d'un sous-amendement n° 158 rectifié .
L'amendement n° 74 a été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont favorables, sous réserve de l'adoption du sous-amendement n° 158 rectifié .
Je mets aux voix le sous-amendement n° 158 rectifié .
(Le sous-amendement est adopté.)
Je mets aux voix l'amendement n° 74 , modifié par le sous-amendement n° 158 rectifié .
(L'amendement, ainsi modifié, est adopté.)
Je mets aux voix l'article 22 bis, modifié par les amendements adoptés.
(L'article 22 bis, ainsi modifié, est adopté.)
Sur l'article 22 ter, je suis d'abord saisi d'un amendement n° 147 .
La parole est à M. le secrétaire d'État, pour le soutenir.
L'amendement n° 147 rejoint un amendement précédemment défendu par le rapporteur.
La commission est favorable à cet amendement.
La parole est à M. Marcel Rogemont.
Monsieur le président, je souhaite poser une « question innovante » au Gouvernement (Sourires). Qu'entend-on par « idée innovante » ?
L'innovation consistant à laisser libre cours à sa capacité à éclore (Sourires), il est donc difficile de définir cette notion. Cela fait des années que nous tentons d'identifier ce phénomène magique qu'est l'innovation. Je vous renvoie aux travaux de l'OCDE sur ce sujet. Encadrer l'innovation me semble être une tâche assez délicate.
Monsieur Rogemont, je comprends bien ce que sous-tend votre question. Les éventuels conflits entre les personnes à l'origine d'innovations proches pourront être réglés par les tribunaux.
En outre, ce début d'approche juridique devra être complété par des dispositions sans doute réglementaires et législatives.
Cela dit, cette notion me paraît importante dans la mesure où elle permet de libérer les initiatives. Ne décourageons pas, par des questions quelque peu pernicieuses, la liberté d'initiative de nos concitoyens ! (Sourires.)
Si j'ai bien compris, on est en train d'explorer, dans la forêt amazonienne, un cheminement vers l'innovation, quitte à statuer a posteriori.
Quelle innovation intellectuelle et juridique ! Monsieur le secrétaire d'État, votre réponse est édifiante, car cela va plutôt affaiblir le dispositif que vous portez aux nues en permanence. Finalement, peut-être faudrait-il que je m'interroge sur l'utilité de ma question ? Je devrais vous laisser vous enfermer dans ce maquis.
Je maintiens qu'on aboutira à des problèmes relationnels entre des personnels dès lors que cette disposition sera adoptée. Mieux vaudrait soumettre le dispositif à la réflexion de notre assemblée et du Gouvernement. Nous aurons l'occasion d'y revenir, notamment dans le cadre de l'examen de la loi de finances.
Monsieur Rogemont, aucun maquis n'est infranchissable ! Nous ferons preuve d'innovation juridique, dont les tribunaux sont tout aussi capables que le législateur. Cela ne nous empêchera pas de prolonger la discussion lors de l'examen de la loi de finances.
Je vous assure que ce n'est pas la lubie d'un Nimbus juridique. Il y a beaucoup de Français qui ont des tas d'idées. On reconnaît à la France une certaine puissance d'innovation dont les autres pays bénéficient beaucoup moins que nous-mêmes. La peur d'être dépossédés par des élus ou des entreprises l'emporte trop souvent.
Dans cette affaire, le problème c'est que c'est la puissance publique qui va payer.
On est proche de la législation applicable pour les brevets. Ce qui compte, c'est d'ouvrir la voie.
Monsieur Rogemont, je vous rappelle qu'il s'agit d'ouvrir une faculté et non une obligation. C'est une liberté, pas une contrainte.
Je suis saisi d'un amendement n° 151 .
Cet amendement a déjà été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont défavorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je mets aux voix l'article 22 ter, modifié par l'amendement n° 147 .
(L'article 22 ter, ainsi modifié, est adopté.)
Sur l'article 23, je suis d'abord saisi d'un amendement n° 36 .
Cet amendement de la commission a déjà été défendu.
Le Gouvernement y est favorable.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 131 .
Cet amendement a déjà été défendu.
La commission et le Gouvernement y sont défavorables.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je mets aux voix l'article 23, modifié par l'amendement n° 36 .
(L'article 23, ainsi modifié, est adopté.)
L'article 24 ne fait l'objet d'aucun amendement.
Je le mets aux voix.
(L'article 24 est adopté.)
Nous passons aux amendements portant articles additionnels après l'article 24.
Je suis d'abord saisi d'un amendement n° 63 .
La parole est à Mme la rapporteure pour avis, pour le soutenir.
Cet amendement, que je présente à titre personnel, tend à renforcer la transparence.
Je propose qu'un débat soit organisé sur le rapport annuel établi par le cocontractant et présenté par l'exécutif de la collectivité territoriale ou de l'établissement public, avec ses observations éventuelles, à l'assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou l'organe délibérant de l'établissement public, afin de permettre le suivi de l'exécution du contrat.
Le Gouvernement est favorable à cet amendement qui va dans le sens d'une plus grande transparence et renforce encore les éléments de sécurité qui sont déjà nombreux dans ce texte.
Je suis saisi d'un amendement n° 132 .
La parole est à M. Jean-Jacques Urvoas, pour le soutenir.
Le Gouvernement est favorable à cet amendement. L'article R. 1411-7 du code général des collectivités territoriales précise le contenu du rapport qu'est tenu de remettre chaque année à l'autorité délégante le délégataire de service public. Cette précision réglementaire contribue à la qualité des documents qui sont remis à la personne publique. Il est donc opportun d'en prévoir le principe s'agissant des contrats de partenariat.
Je suis saisi d'un amendement n° 144 .
La parole est à M. Marcel Rogemont, pour le soutenir.
Sur l'article 25, je suis saisi de plusieurs amendements.
L'amendement n° 37 , présenté par M. le rapporteur, est défendu et fait l'objet d'un avis favorable du Gouvernement.
Le Gouvernement lève-t-il le gage ?
Je mets aux voix l'amendement n° 37 , compte tenu de la suppression du gage.
(L'amendement, ainsi modifié, est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 38 , présenté par M. le rapporteur. Cet amendement est défendu et fait l'objet d'un avis favorable du Gouvernement.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 133 .
La parole est à M. Jean-Jacques Urvoas, pour le soutenir.
S'agissant de la possibilité pour le partenaire privé de consentir des baux dans les conditions du droit privé, en particulier des baux à construction et des baux emphytéotiques, pour les biens qui appartiennent au domaine privé de la collectivité, le Sénat a adopté un amendement qui prévoit que, avec l'accord de la personne publique, la durée de ces baux pourra excéder celle du contrat de partenariat.
L'amendement n° 133 souhaite, au contraire, interdire cette possibilité : les recettes annexes provenant des baux conclus par le partenaire privé sur le domaine privé sont destinées à réduire d'autant le loyer versé par la collectivité.
Je suis saisi d'un amendement n° 39 , présenté par M. le rapporteur. Cet amendement est défendu et fait l'objet d'un avis favorable du Gouvernement.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je mets aux voix l'amendement n° 134 , qui fait l'objet d'un avis favorable de la commission et du Gouvernement.
(L'amendement est adopté.)
Je mets aux voix l'article 25, modifié par les amendements adoptés.
(L'article 25, ainsi modifié, est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 64 , portant article additionnel après l'article 25.
La parole est à Mme Marie-Hélène des Esgaulx, pour le soutenir.
L'amendement n° 64 , que je présente à titre personnel, tend à accroître la transparence financière. Il se justifie par son texte même. L'article L. 2313-1 du code général des collectivités territoriales prévoit en effet que, dans les communes de 3 500 habitants et plus, les documents budgétaires sont assortis en annexe d'un certain nombre de mentions obligatoires. Je propose tout simplement qu'une de ces annexes retrace la dette liée à la part investissements des contrats de partenariat.
Le Gouvernement est favorable à cet amendement qui accroît la transparence financière.
Je suis saisi d'un amendement n° 66 .
La parole est à Mme Marie-Hélène des Esgaulx, pour le soutenir.
Cet amendement, que je présente également à titre personnel, tend à créer un fonds d'aide aux communes de moins de 50 000 habitants par la mobilisation des ressources de la dotation nationale de péréquation.
Un contrat de partenariat étant complexe, sa passation suppose une assistance juridique, financière et technique importante, dont le coût peut dissuader les petites et moyennes collectivités de recourir à une procédure qui répond pourtant à leurs besoins. L'amendement n° 66 propose d'accorder une aide aux collectivités et groupements dont la population est inférieure à 50 000 habitants.
Afin d'en minimiser le coût, les avances seront remboursables lorsque la procédure aboutira à l'attribution d'un partenariat public-privé. La subvention sera versée, sur la base des justificatifs des frais engagés, à condition que la collectivité s'engage à saisir officiellement la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat et à mettre fin à la procédure en cas d'avis négatif.
Ce serait un moyen simple d'instruire les dossiers, tout en respectant le principe de l'autonomie des collectivités locales. Dans un premier temps, le coût de ce dispositif devrait être très limité, puisque seuls une trentaine de contrats de partenariat public-privé ont été signés pour l'instant. L'aide serait limitée à 50 000 euros, soit une faible part de la dépense totale, qui dépassera souvent les 100 000 euros. Si vingt demandes étaient formulées, cela représenterait donc une dépense annuelle d'un million d'euros – qu'il resterait bien évidemment à financer.
C'est un amendement intéressant car « ultra ». Cependant, comme M. Muzeau risque de nous faire les gros yeux (Sourires), la commission a émis un avis défavorable.
Le Gouvernement est défavorable à cet amendement. On en voit bien la logique, mais permettez-moi de vous dire, Mme des Esgaulx, qu'il a de gros défauts.
D'abord, il crée une nouvelle dépense, à la charge de la dotation nationale de péréquation, et dont le montant est difficile à prévoir – vos évaluations méritant réexamen.
Ensuite, l'objet de la part principale de la dotation de péréquation est de corriger les insuffisances de potentiel financier des communes : vous conviendrez que le rapport avec les contrats de partenariat est assez lointain !
Enfin, le champ des bénéficiaires – toutes les communes de moins de 50 000 habitants – est potentiellement très large,…
…alors que les critères d'éligibilité à la dotation nationale de péréquation sont exprimés en termes de potentiel ou d'effort fiscal.
Pour ces trois raisons, et malgré mon désir de vous être agréable, madame des Esgaulx, je suis défavorable à l'adoption à cet amendement. C'est pourquoi je souhaite que vous le retiriez.
Sur l'article 26, je suis saisi d'un amendement n° 135 .
La parole est à M. Jean-Jacques Urvoas, pour le soutenir.
L'article 26 prévoit d'exonérer du versement de la taxe pour dépassement du plafond légal de densité les immeubles édifiés pour le compte de l'État et des collectivités territoriales et leurs établissements. L'amendement n° 135 vise à conditionner cette exonération à la délibération des collectivités territoriales, afin notamment que celles-ci puissent s'assurer que le contractant ne s'attribue pas le bénéfice exclusif de la neutralité fiscale. C'est une façon de laisser la main aux collectivités.
L'amendement n° 136 est de même nature, puisqu'il vise, pour les mêmes raisons, à conditionner l'exonération offerte par l'article 27 du projet de loi à la délibération de la région Île-de-France.
Monsieur le président, mon intervention portera sur trois amendements de même nature : l'amendement n° 135 à l'article 26, l'amendement n° 136 à l'article 27 et l'amendement n° 137 à l'article 28, qui reposent tous trois sur une même analyse – d'ailleurs erronée – des dispositions fiscales du projet de loi.
En effet, les exonérations ou impositions forfaitaires instaurées ne visent pas à permettre aux cocontractants de tirer un bénéfice supplémentaire du contrat de partenariat, mais à réduire le coût de celui-ci. En outre, dans sa rédaction actuelle, l'article prévoit explicitement que l'exonération ne s'appliquera qu'aux immeubles affectés à un service public ou d'utilité générale et qui ne sont pas productifs de revenus. Par conséquent, les immeubles qui seraient éventuellement construits en vue de produire des recettes annexes au profit du partenaire privé n'en bénéficieront pas.
De ce fait, les amendements nos 136 , 136 et 137 ne se justifient pas et la commission vous propose de les rejeter.
Monsieur le président, pour gagner du temps, je suivrai l'exemple de M. le rapporteur et donnerai en une seule fois l'avis du Gouvernement sur les trois amendements nos 136 , 136 et 137 .
Soumettre une exonération à la délibération des collectivités territoriales est en totale contradiction avec la volonté du Gouvernement, qui est d'assurer une parfaite neutralité fiscale dans les contrats de partenariat. Ce serait en outre une cause importante de retard, alors que nous recherchons avant tout l'efficacité et la rapidité.
De tels amendements me semblent donc contraires à l'esprit du texte, et je souhaite qu'ils soient rejetés tous les trois.
Sur l'article 27, je suis saisi d'un amendement n° 136 , qui a déjà été défendu par M. Jean-Jacques Urvoas, et qui fait l'objet d'un avis défavorable de la commission et du Gouvernement.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 145 , portant article additionnel après l'article 27.
La parole est à M. Marcel Rogemont, pour le soutenir.
On assiste depuis une dizaine d'années à une pénalisation de la vie publique. En effet, le code pénal s'intéresse de plus en plus spécifiquement aux personnes investies de l'autorité publique, qui peuvent se retrouver au centre d'un procès pénal si elles ont commis une infraction. En d'autres termes, le droit pénal protège l'administration des atteintes qui lui seraient portées par ses propres membres.
Le délit de favoritisme, créé par la loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés, s'inscrit parfaitement dans cette tendance. Ce délit, qui sanctionne la passation irrégulière de marchés publics, est issu d'un double constat : l'insuffisance du contrôle administratif de régularité et l'inadaptation des infractions existantes, comme la corruption de fonctionnaire ou la prise illégale d'intérêts.
L'article 432-14 du code pénal incrimine le fait pour une personne dépositaire de l'autorité publique, ou chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public, ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'État, des collectivités territoriales, des établissements publics ou des sociétés d'économie mixte, d'octroyer à un candidat un avantage injustifié en violation des règles de passation des marchés publics, comme par exemple la fourniture d'une information privilégiée ou l'absence de publicité.
Il s'agit d'une infraction intentionnelle, qui ne requiert que le seul dol général, c'est-à-dire que l'agent ait eu la volonté ou la conscience de commettre une infraction. En outre – et c'est pourquoi ce délit est redoutable pour les décideurs publics –, le juge pénal fonde sa conviction sur la matérialité des faits, la qualité de la personne concernée faisant présumer la connaissance de ceux-ci. C'est donc un délit quasi objectif, qui représente un risque réel pour tout décideur public, puisque les peines encourues vont jusqu'à deux ans de prison et 30 000 euros d'amende, plus des peines complémentaires.
L'amendement n° 145 vise à faire entrer le contrat de partenariat public-privé dans le champ d'incrimination du délit de favoritisme.
Avis défavorable. Il n'est pas de tradition de traiter un problème pénal dans ce type de texte. Surtout, nous allons devoir transposer la directive communautaire 200766CE, portant réforme des procédures de recours en matière de marchés de travaux publics ; un amendement va être présenté après l'article 31 quater du présent projet de loi afin d'habiliter le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance les mesures nécessaires pour harmoniser et rendre compatibles avec le droit communautaire les dispositions relatives à la commande publique. Dans ce cadre, il sera toujours temps d'examiner s'il est possible d'instaurer un régime de sanction.
Monsieur Rogemont, vous proposez d'étendre le champ du délit de favoritisme aux contrats de partenariat. La question est d'importance, et mérite que le Gouvernement explique en détail pourquoi il n'est pas favorable à votre amendement.
Pour lutter contre la corruption, le Gouvernement préfère, pour chaque cas de figure, se fonder sur une base juridique claire. Or la législation actuelle est susceptible de répondre à votre demande. En effet, je rappelle que les faits que vous évoquez sont déjà pénalement condamnables sur le fondement de plusieurs dispositions du code pénal : l'article L.432-12, qui réprime la prise illégale d'intérêts ; l'article L.441-4, qui punit le faux et l'usage de faux ; les articles L.432-11 et L.433-1, qui répriment la corruption active et la corruption passive ; les articles L.432-11, L.432-2, L.433-1 et L.433-2, qui répriment le trafic d'influence. Les contrats de partenariat sont évidemment soumis à l'ensemble de ces dispositions.
Sur le fond, je ne suis pas persuadé que la réponse pénale soit la plus appropriée. D'ailleurs, la France est le seul État d'Europe à avoir choisi celle-ci pour assurer le respect des obligations de transparence et d'égalité de concurrence. Il existe pour sanctionner ces abus d'autres instruments très efficaces : d'abord, le référé précontractuel, instauré en 1993, qui permet au juge du contrat d'arrêter la procédure de passation du contrat – ce qui s'est déjà produit ; ensuite, l'annulation du contrat, voie déjà été ouverte par le Conseil d'État, mais que nous allons réglementer ; enfin, les amendes que nous allons créer.
En effet, comme vient de le rappeler votre rapporteur, la directive recours pour la transcription de laquelle nous sollicitons, par l'amendement n° 150 , une habilitation, va nous conduire à donner davantage de pouvoir au juge. Si celui-ci constate que les règles de transparence et d'égalité de la concurrence ont été violées, il pourra ordonner l'arrêt des procédures en cours, annuler le contrat déjà conclu et infliger de sévères amendes aux auteurs des faits. Ces instruments juridiques, qui permettent une intervention immédiate, en cours de procédure ou dès le début du contrat, me paraissent mieux répondre à l'objectif recherché, que nous partageons.
Sur l'article 28, je suis saisi d'un amendement n° 90 .
La parole est à M. Roland Muzeau, pour le soutenir.
La législation fiscale actuelle prévoit que la publication des actes portant autorisation d'occupation temporaire par l'État de son domaine public, autorisation constitutive de droit réel immobilier, donne lieu à la perception d'une taxe fixe de publicité foncière de 125 euros.
Afin de minimiser le coût du financement par le partenaire privé, refacturé au partenaire public, et d'éviter des distorsions fiscales, l'article 28 du projet de loi aligne sur ce régime d'imposition la publication au fichier immobilier des autorisations d'occupation temporaire du domaine public consenties par les collectivités territoriales, des baux emphytéotiques administratifs et des baux emphytéotiques hospitaliers.
Là encore, on prétend éviter la refacturation de la fiscalité liée à l'occupation temporaire du domaine public sur les loyers et redevances acquittés par l'État ou toute collectivité publique aux partenaires des contrats, comme si la fiscalité était à l'origine du niveau des redevances versées !
L'exemple de l'opération concernant le service des archives diplomatiques, installé à la Courneuve sous les conditions d'une autorisation d'occupation temporaire, AOT, s'impose dans ce débat.
Je voudrais citer les conclusions de la Cour des comptes sur cette opération, pour laquelle je rappelle que la procédure d'urgence a été invoquée :
« Les critères et les modalités de fixation du loyer annuel servi à l'opérateur n'ont pas été déterminés de manière claire. Dans un premier temps, le loyer fut calculé comme s'il s'était agi d'une opération en crédit-bail, ce qui en l'espèce était irrégulier. Après une consultation tardive des services fiscaux de la Seine-Saint-Denis, le loyer fut finalement assis sur la valeur locative du marché, conformément au code du domaine de l'État. Il s'établit, hors charges locatives, à un peu plus de 3,5 millions d'euros hors taxes par an. Le coût actualisé de la construction du nouveau centre des archives est estimé par l'opérateur à 39,53 millions d'euros hors taxes. Ce montant n'intègre pas les coûts de conception, de maîtrise d'ouvrage et les intérêts de préfinancement, ni le coût des assurances et des frais bancaires. En revanche, ces différents éléments sont pris en compte par l'opérateur dans le calcul du loyer demandé, alors que l'État n'aurait pas eu à en supporter la totalité si l'opération avait été conduite en maîtrise d'ouvrage publique. Sur ces bases, le coût total des loyers que devra supporter l'État pendant un peu plus de vingt-huit ans est de 98,9 millions d'euros hors taxes. En retenant un taux d'actualisation de 4 %, la valeur actuelle en 2007 de ces annuités est de 58 millions d'euros hors taxes. Par comparaison, le coût total d'un financement sur crédits budgétaires (emprunt au taux de 4,47 %) se serait élevé à 21,3 millions d'euros, soit en valeur actuelle 41,7 millions d'euros.
« Ainsi, le cumul des loyers acquittés par l'administration sera supérieur de 41 % au coût d'un financement sur crédits budgétaires, et ceci sans même avoir pris en compte la revalorisation annuelle du loyer prévue par la convention. »
La haute juridiction financière conclut l'examen de cette situation spécifique par les observations suivantes :
« De manière générale, cette opération pose la question des conséquences budgétaires et financières des opérations de partenariat public-privé, notamment dans le cas des autorisations d'occupation temporaire du domaine public. Cette formule apparaît inopportune s'agissant d'un service public non marchand puisque, en l'absence de recettes, elle fait entièrement reposer sur les finances de l'État une charge disproportionnée au regard de l'allégement de la charge budgétaire immédiate qu'elle permet sur le montant du déficit comme sur celui de la dette publique.
« La Cour invite à une réflexion approfondie sur l'intérêt réel de ces formules innovantes – nous venons d'avoir ce débat – qui n'offrent d'avantages qu'à court terme et s'avèrent finalement onéreuses à moyen et long termes. »
Je ne sais pas s'il convient de commenter davantage les pertinentes observations de la Cour des comptes, mais elles font de l'article 28 un objet juridique clairement identifié : il ne s'agit, ni plus ni moins, que d'user de l'incitation fiscale pour garantir pleinement aux opérateurs privés la rentabilité de leurs opérations. On marche sur la tête !
C'est pourquoi je propose cet amendement de suppression, destiné à parer à cette dérive.
Défavorable. En effet, cet article a pour but de rétablir la neutralité fiscale entre les contrats de partenariat et les marchés publics.
L'amendement n° 137 a été défendu.
Avis défavorable de la commission et du Gouvernement.
Je le mets aux voix.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Sur l'article 28 bis, je suis saisi de plusieurs amendements.
L'amendement n° 40 de la commission est rédactionnel.
Avis favorable du Gouvernement.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 41 .
La parole est à M. le rapporteur pour le soutenir.
C'est un sujet dont nous avons déjà très largement débattu. Cet amendement a pour objet d'apporter un encadrement plus précis aux baux emphytéotiques administratifs, les BEA, qui pourront être éligibles, pour la fraction de rémunération correspondant à l'investissement, au fonds de compensation de la TVA, le FCTVA.
L'amendement n° 42 de la commission tend à corriger une erreur de référence.
Avis favorable du Gouvernement
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
L'amendement n° 43 de la commission est rédactionnel. Le Gouvernement y est favorable.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
L'amendement n° 44 de la commission est également rédactionnel. Le Gouvernement y est favorable.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 159 .
La parole est à M. le secrétaire d'État, pour le soutenir.
Le Gouvernement a déposé cet amendement pour supprimer le gage constitué pour les mesures d'harmonisation entre marchés publics et contrats de partenariat en termes d'éligibilité au FCTVA. Le Gouvernement avait refusé au Sénat de lever le gage à l'amendement qui étendait l'éligibilité au FCTVA des baux emphytéotiques administratifs. Toutefois, au vu de l'adoption de l'amendement qui vient d'être présenté par le rapporteur de la commission des lois, et qui conditionne l'éligibilité au FCTVA à un seuil dont le montant est fixé par décret, je propose par cet amendement de lever le gage.
Je mets aux voix l'article 28 bis, modifié par les amendements adoptés.
(L'article 28 bis, ainsi modifié, est adopté.)
L'article 28 ter ne faisant l'objet d'aucun amendement, je le mets directement aux voix.
(L'article 28 ter est adopté.)
Sur l'article 28 quater, je suis saisi d'un amendement rédaction, n° 45, de la commission. Le Gouvernement y est favorable.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je mets aux voix l'article 28 quater, modifié par l'amendement n° 45 .
(L'article 28 quater, ainsi modifié, est adopté.)
Sur l'article 28 quinquies, je suis saisi d'un amendement rédactionnel, n° 46, de la commission, auquel le Gouvernement est favorable.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
Je mets aux voix l'article 28 quinquies, modifié par l'amendement n° 46 .
(L'article 28 quinquies, ainsi modifié, est adopté.)
À l'article 29, Je suis saisi d'un amendement n° 165 .
La parole est à M. le secrétaire d'État, pour le soutenir.
Dans le texte adopté par le Sénat, le plafond de cession de créances avait été fixé à 70 %. Sensible aux travaux de la commission des lois, qui s'est longuement interrogée sur ce problème, le Gouvernement souhaite rehausser le plafond limitant la cession de créances à 80 %. Cette proposition me semble pertinente, en cohérence avec les réflexions et les travaux de la commission des lois.
Même si la commission ne l'a pas examiné, cet amendement va a priori tout à fait dans le sens de l'amendement adopté par la commission, qui s'est heurté aux règles de recevabilité financière. Je remercie donc le Gouvernement d'avoir bien voulu accepter les propositions de la commission des lois.
Je mets aux voix l'article 29, modifié par l'amendement n° 165 .
(L'article 29, ainsi modifié, est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 160 , portant article additionnel après l'article 29.
La parole est à M. le secrétaire d'État, pour le soutenir.
Cet amendement vise à étendre la provision spéciale prévue en cas de titrisation de créances de crédit-bail aux cessions de créances résultant d'un contrat de partenariat. Cette disposition permettra de neutraliser le produit de cette cession correspondant aux coûts d'investissement répercutés à la personne publique dans le cadre d'un contrat de partenariat. L'extension du régime fiscal des cessions de créances de crédit-bail aux cessions de créances de partenariat permet de lisser dans le temps la fiscalité sur les produits de cessions de créances. Au lieu de payer immédiatement une cotisation d'impôt représentative de la valeur actualisée de la créance, ce qui représenterait une somme très importante, le cédant passe dans ses écritures une provision correspondant au montant de la valeur actualisée. Cette provision étant déductible du résultat fiscal, elle évite un impact fiscal en une fois de la cession de créances. Ainsi, au fur et à mesure du versement des loyers, le cédant déduit leur montant de la provision, ce qui permet un paiement progressif de l'impôt et un effet de lissage. Ces deux avantages motivent et justifient cet amendement.
La commission n'a pas examiné cet amendement, mais elle y est a priori favorable, comme je le suis à titre personnel. En effet il complète le dispositif de l'article 29. En tant que juriste, je voudrais simplement apporter une note d'humour : je constate que les financiers jargonnent autant que les juristes !
L'article 30 ne faisant l'objet d'aucun amendement, je le mets directement aux voix.
(L'article 30 est adopté.)
Cet amendement, adopté par la commission des finances, vise à rétablir dans sa rédaction initiale l'article 31 supprimé par le Sénat .
L'article 31 du projet de loi prévoyait de rendre facultative la souscription d'une assurance dommages ouvrage par les personnes morales assurant la maîtrise d'ouvrage dans le cadre de contrats de partenariat, au même titre que les personnes morales de droit public. Le Sénat a supprimé cet article et rétabli l'obligation d'assurance.
Je rappelle que l'assurance dommages ouvrage constitue, avec l'assurance de responsabilité, l'assurance construction rendue obligatoire par la loi du 4 janvier 1978 relative à la responsabilité et à l'assurance dans le domaine de la construction. Elle couvre les dommages qui « compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination ».
L'assurance dommages ouvrage n'a à être souscrite, ni par l'État, qui est son propre assureur, ni par les maîtres d'ouvrage qui, ayant la qualité de personne morale de droit public ou de droit privé dont l'activité atteint une certaine importance, font réaliser pour leur compte des travaux de construction pour un usage autre que l'habitation.
Cette obligation n'existant pas dans le cadre de la loi relative à la maîtrise d'ouvrage public, dite loi MOP, il me semble qu'il n'existe aucune raison de créer une discrimination au détriment des PPP, d'autant que le projet de loi a pour ambition de tendre vers la neutralité. Il m'apparaît donc indispensable de rétablir son caractère facultatif.
Tout en comprenant parfaitement la position de Mme des Esgaulx, notre sentiment est un peu différent, ce qui justifie notre sous-amendement.
Bien entendu, la question ne se pose pas s'agissant de l'État et des établissements publics, puisque l'État est son propre assureur. Néanmoins, par leur nature même, les mécanismes d'assurance, les délais et les procédures que les assurances sont susceptibles d'imposer en cas de dommages, peuvent mettre sérieusement en difficulté les collectivités territoriales, notamment les plus faibles d'entre elles, qui se seraient imprudemment engagées dans un seul type d'assurance.
C'est la raison pour laquelle nous avons rétabli l'obligation pour les collectivités territoriales de souscrire cette assurance dommages, qui constitue une garantie réelle contre certains risques majeurs.
Il aurait peut-être fallu établir des distinctions entre les collectivités locales : je sais que les grandes collectivités ont les reins suffisamment solides pour se lancer dans des procédures contre les assurances, ce qu'elles font d'ailleurs très régulièrement. Mais il était très difficile d'établir un seuil. Je crois que, en dépit d'un coût non négligeable, la prudence commande de promouvoir des possibilités d'assurance rapide, qui permettent aux collectivités de garantir leur propre équilibre.
Quel est l'avis du Gouvernement sur cet amendement et ce sous-amendement ?
C'est un double accord que le Gouvernement exprime.
Il donne d'abord son accord à l'amendement de Marie-Hélène des Esgaulx, qui tend à harmoniser le régime des contrats de partenariat public-privé et le mode traditionnel de passation des contrats de la commande publique, qui bénéficie de l'exonération de l'assurance dommages ouvrage.
Mais nous sommes également favorable au sous-amendement déposé par la commission des lois, qui limite le champ de cette exemption aux contrats de partenariat de l'État et de ses établissements publics, en considération des règles prudentielles rappelées par le rapporteur de la commission des lois.
Je mets aux voix le sous-amendement n°156 .
(Le sous-amendement est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n°69 , portant article additionnel après l'article 31.
La parole est à Mme Marie-Hélène des Esgaulx, pour le soutenir.
C'est un amendement que je présente en mon nom propre.
Il s'agit de permettre aux sociétés anonymes d'HLM de conclure des contrats de partenariat ou des baux emphytéotiques hospitaliers, BEH, pour financer des opérations de conception, de réalisation, d'entretien ou de maintenance d'équipements hospitaliers ou médico-sociaux pour les besoins d'un établissement public de santé.
La commission a peut-être examiné cet amendement un peu rapidement. Nous sommes en tout cas tout à fait prêts à entendre le Gouvernement sur ce sujet.
Le Gouvernement incline à exprimer un avis favorable. En effet, cet amendement fait suite à l'habilitation donnée aux sociétés anonymes d'HLM par le dix-neuvième alinéa de l'article L. 422-2 du code de la construction et de l'habitation pour la passation de marchés globaux pour le compte des établissements de santé. L'amendement ajoute un intermédiaire dans les opérations menées sous forme de BEH ou de contrats de partenariat – la SA d'HLM –, là où l'établissement peut contracter directement avec l'entreprise de BTP et le financeur. Du fait notamment du rôle joué par la mission d'appui aux investissements hospitaliers, les établissements de santé ont acquis une bonne maîtrise des projets de partenariat ou de BEH, qui les mettrait en mesure de passer eux-mêmes ces contrats. Mais l'amendement nous semble sage, et le Gouvernement émet donc un avis favorable.
Madame la rapporteure pour avis, les sociétés anonymes coopératives d'HLM sont-elles concernées par cet amendement ?
Seules les sociétés anonymes sont concernées.
Sur l'article 31 bis, je ne suis saisi d'aucun amendement.
Je le mets aux voix.
(L'article 31 bis est adopté.)
Sur l'article 31 ter, je suis saisi d'un amendement n° 48 .
La parole est à M. le rapporteur, pour soutenir cet amendement.
Je suis saisi d'un amendement n° 49 .
La parole est à M. le rapporteur, pour le soutenir.
Je mets aux voix l'article 31 ter, modifié par les amendements adoptés.
(L'article 31 ter, ainsi modifié, est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 95 , portant article additionnel après l'article 31 ter.
La parole est à Mme la rapporteure pour avis, pour soutenir cet amendement.
L'amendement n° 95 vise à exclure de l'assurance dommages ouvrage les ouvrages de stockage et de traitement de solides en vrac, de fluides et liquides.
Favorable, car cet amendement complète utilement la liste des ouvrages de génie civil non soumis à l'obligation d'assurance de responsabilité des constructeurs.
Sur l'article 31 quater, je ne suis saisi d'aucun amendement.
Je le mets aux voix.
(L'article 31 quater est adopté.)
Je suis saisi d'un amendement n° 150 , portant article additionnel après l'article 31 quater.
La parole est à M. le secrétaire d'État pour soutenir cet amendement.
L'amendement n° 150 vise à demander l'habilitation à légiférer par ordonnance en vue de la transposition de la directive portant réforme des procédures de recours en matière de marchés publics, qui doit être réalisée dans un délai de deux ans. Cette directive, que nous avons déjà évoquée – je l'ai fait moi-même au cours de la discussion générale –, complète le dispositif de recours fixé par les directives 89665CEE et 9213CEE applicables pour le contrôle des marchés publics au sens communautaire et les concessions de travaux, qui avaient créé le référé précontractuel.
Je suis saisi d'un amendement n° 138 , tendant à la suppression de l'article 32.
La parole est à M. Marcel Rogemont, pour soutenir cet amendement.
L'amendement n° 150 vise à supprimer l'article 32, qui prévoit que le texte serait applicable non seulement aux contrats de partenariat conclus après son entrée en vigueur, mais également aux contrats en cours de passation, dès lors que l'avis d'appel public à concurrence aurait été envoyé à la publication avant la publication de la loi.
Si vous le permettez, monsieur le président, je présenterai également l'amendement n° 50 , qui vise à rédiger l'article 32.
L'article 32 a pour objet de préciser dans quelles conditions et pour quels contrats de partenariat les dispositions que nous votons seront applicables – c'est un sujet est important, qui a été longuement débattu. S'il importe, pour des raisons de sécurité juridique, de ne pas prévoir une rétroactivité de l'ensemble des dispositions, il est souhaitable de faire bénéficier au plus vite les contrats de partenariat de certaines des dispositions votées. C'est une mesure très attendue, en particulier pour ce qui concerne les dispositions fiscales qui établissent la neutralité fiscale entre le partenariat et les autres modes de commande publique.
L'amendement n° 50 propose donc de modifier la rédaction de l'article 32 afin de limiter l'application des dispositions du projet de loi aux contrats pour lesquels un avis d'appel public à concurrence sera publié, après publication de la loi, mais de prévoir dans le même temps que les projets en cours à la date de publication de la loi pourront bénéficier des dispositions qui figurent aux articles 26 à 28 quinquies du projet de loi.
Cet amendement, qui limite plus sévèrement la rétroactivité des dispositions du projet de loi, pourrait justifier le retrait de l'amendement de suppression de l'article 32, faute de quoi, bien sûr, l'avis de la commission serait défavorable sur cet amendement n° 138 .
L'avis du Gouvernement sur l'amendement n° 138 déposé par les députés du groupe socialiste est défavorable, car la suppression de l'article 32 ôterait une sécurité juridique aux parties prenantes dans les contrats de partenariat, alors que cette sécurité juridique est précisément l'objet de l'article 32, qui prévoit les conditions d'application de la loi dans le temps. Outre les procédures à engager après l'entrée en vigueur de la loi, il est en effet important de préciser les règles qui s'appliquent aux procédures déjà lancées, mais qui ne sont pas encore parvenues au stade de la conclusion du contrat. Le Gouvernement n'accepte donc pas cet amendement de suppression.
Il est en revanche favorable à l'amendement n° 50 présenté par M. le rapporteur au nom de la commission des lois, qui clarifie les conditions d'entrée en vigueur de la loi et permet de mettre en oeuvre immédiatement, y compris pour les contrats en cours de passation, des dispositions fiscales plus avantageuses. Le sous-amendement n° 161 apporte une amélioration rédactionnelle à cet amendement. Sous réserve donc de l'adoption de ce sous-amendement, l'avis du Gouvernement est favorable à l'amendement n° 50 .
Je mets aux voix le sous-amendement n° 161 .
(Le sous-amendement est adopté.)
En application de l'article 101 du règlement, le Gouvernement demande qu'il soit procédé à une seconde délibération de l'article 7 du projet de loi.
La seconde délibération est de droit.
Je rappelle que le rejet des amendements vaut confirmation de la décision prise en première délibération.
Sur l'article 7, je suis saisi d'un amendement n° 1 .
La parole est à M. le secrétaire d'État, pour soutenir cet amendement.
L'amendement n° 1 , qui fait suite à la discussion que nous avons eue ce matin sur les risques d'inconstitutionnalité que pourrait faire courir au texte l'adoption de certaines dispositions, vise à revenir sur la disposition adoptée à l'initiative Sébastien Huyghe et relative aux entreprises moyennes.
Le Gouvernement entend favoriser le développement de toutes les entreprises, y compris celles de taille moyenne. Cependant, étendre le bénéfice des dispositions actuelles en faveur des PME dans le contrat de partenariat, à l'ensemble des entreprises de taille moyenne pourrait soulever des difficultés constitutionnelles majeures – c'était l'objet de la discussion que nous avons eue. Une mesure positive discriminatoire constitue en effet une atteinte au principe d'égalité devant la commande publique, qui est un impératif constitutionnel. Elle doit donc être strictement limitée à un groupe d'entreprises rencontrant des difficultés particulières. C'est en considération, je le rappelle, de la particularité des PME au sens de la définition communautaire que le Conseil d'État avait validé l'ordonnance relative aux contrats de partenariat.
Avis favorable, à titre personnel. Je me suis déjà exprimé tout à l'heure sur ce point et me contenterai de souligner qu'une erreur sur cet article pourrait entraîner des conséquences qui retarderaient pour de longs mois l'application d'une disposition que nous souhaitons, tant du côté du public que de celui du secteur privé, qui nous l'a fait savoir, la plus rapide possible.
Sur le fond, je souscris aux propos de M. le secrétaire d'État et je rappelle, en outre, que le dispositif adopté tout à l'heure va tout à fait à l'encontre de la simplicité et de l'unité qui caractérisent le contrat de partenariat.
Je souscris pleinement à l'amendement du Gouvernement et à l'avis exprimé par le rapporteur. L'enfer est pavé de bonnes intentions, et, si nous ne doutons pas que celles de notre collègue Huyghe soient tout à fait recevables, nous nous heurtons à une vraie difficulté juridique, d'ordre constitutionnel, qui fait peser une menace très pénalisante sur ces dispositions.
Nous souhaitons tous, bien évidemment, que les PME aient demain toute leur place dans les conventions de partenariat, mais la meilleure façon de faire en sorte que les PME soient directement intéressées et aient la part de marché qui leur revient naturellement dans ces contrats est que ceux-ci se développent. Tant qu'ils resteront exceptionnels, ils seront l'apanage des grands groupes, qui seuls auront les services leur permettant de préparer de tels contrats. À mesure que les contrats de partenariat se développeront et concerneront davantage de petites collectivités et de marchés de relativement faible importance, nous verrons que les PME y seront de plus en plus présentes, avec leurs qualités de réactivité et la qualité du travail qu'elles offrent aux donneurs d'ordres des collectivités. L'avenir du contrat de partenariat est de devenir un outil de la commande publique à la disposition de l'ensemble des collectivités publiques, pour le bien de nos équipements et de l'ensemble de l'économie, dont les PME françaises.
Je souhaite à mon tour inviter mes collègues de l'UMP à adopter l'amendement présenté par le Gouvernement. Je tiens aussi à saluer l'initiative de notre collègue Huyghe, dont nous partageons tous les préoccupations, et à rendre hommage également à son talent et à la persuasion qu'il a su mettre en oeuvre.
Je pense toutefois comme M. Goulard que l'amendement de M. Huyghe qui a été adopté tout à l'heure nous ferait courir un risque juridique majeur. La caractéristique des contrats de partenariat est en effet le recours à un interlocuteur unique. Porter atteinte à ce principe nous ferait courir un risque constitutionnel et ferait naître une sorte de suspicion sur nos intentions réelles dans ce domaine, qui sont de simplicité, de clarté, de rapidité et de transparence. Il est donc nécessaire de s'en tenir là. C'est la raison pour laquelle je défends l'amendement présenté par le Gouvernement.
Je mets aux voix l'article 7, modifié par l'amendement n° 1 .
(L'article 7, ainsi modifié, est adopté.)
Notre collègue Charles de Courson, qui s'est exprimé dans le cadre de la discussion générale, n'a pas fait part des intentions de notre groupe à l'égard de ce texte qui vise à préciser les éléments relatifs à l'ordonnance du 17 juin 2004.
S'ils sont un outil intéressant, les partenariats public-privé ne sont assurément pas la panacée. L'utilité évidente de ce mécanisme n'est pas démontrée. Nous sommes favorables à ces nouveaux outils, mais ils ne doivent en aucun cas devenir la norme. Il nous paraît donc important de rappeler certaines règles de prudence, qui s'imposent pour des raisons financières. J'évoquerai à cet égard les risques liés à la déconsolidation, mais les amendements que nous avons proposés aux articles 2 et 16 et qui ont été votés corrigent bon nombre des inquiétudes que nous pouvions avoir en la matière. Sans revenir sur tous les débats que nous avons eus, je rappellerai qu'il existe aussi certaines raisons économiques, liées notamment à la place des PME, et nous regrettons aussi que les amendements que nous avions proposés aux articles 1er et 15 n'aient pas été adoptés.
Le Nouveau Centre craint que le recours plus systématique de la commande publique à ce type de contrats n'affecte davantage l'équilibre des comptes publics, car il permettrait, dans une certaine mesure, de financer à crédit. Si en effet, comme le souhaite le Gouvernement, 15 % des investissements publics étaient réalisés en partenariat public-privé et que la totalité n'est pas prise en compte, ce sont 10 milliards d'euros annuels, soit 0,6 % du PIB annuel supplémentaire, qui n'apparaîtraient pas dans la dette publique au sens du traité de Maastricht.
Des amendements ont été proposés, mais, pour ce qui est de l'économie générale de ce texte, il nous paraît important de faire de l'évaluation préalable la pierre angulaire du droit de la commande publique de l'État en bâtissant des indicateurs de performance de l'investissement public et en étoffant les équipes de maîtrise d'ouvrage des différents ministères. Il faut faire en sorte que la consolidation des engagements financiers liés aux PPP dans la dette publique soit la règle et que le principe de déconsolidation soit l'exception, en s'assurant notamment que la dette que représentent les PPP pour une collectivité soit clairement inscrite dans les engagements hors bilan des collectivités territoriales. Il faut enfin renforcer le rôle des PME au sein des contrats de partenariat.
Le bilan est donc un peu mitigé, mais il ne faut pas pour autant rejeter le bébé avec l'eau du bain. Nous avons bien noté, et M. le secrétaire d'État y a longuement insisté, que ces partenariats, qui ne sont pas une obligation, sont un outil, un instrument complémentaire dont nous disposons, mais qui n'a en aucun cas vocation à devenir la norme.
Nous pensons donc qu'il sera important, monsieur le secrétaire d'État, de faire une évaluation dans quelques mois parce qu'il est tout à fait essentiel d'avoir des retours sur l'application et sur les retombées positives des textes que nous votons. Nous y sommes très attentifs. En attendant, le groupe Nouveau Centre vous fait crédit de vos intentions. Nous allons donc voter ce projet de loi, mais nous serons très vigilants au moment de son évaluation.
La parole est à M. Marcel Rogemont, pour le groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche.
Monsieur Folliot, vous auriez dû aller jusqu'au bout de vos réflexions…
Durant ce débat, mes collègues et moi-même, nous nous sommes efforcés de mettre en garde contre les nombreux effets, souvent pervers, qui ne manqueront pas de découler de la mise en oeuvre de ce texte. Tout d'abord, il y a le risque d'endettement. La débudgétisation rend de plus en plus absconse la vision de l'endettement de l'autorité publique – État ou collectivités territoriales. À un moment où la dette publique approche les 64 % de la production intérieure brute, il y a peut-être intérêt pour le Gouvernement à cacher, à obscurcir, une partie de la dette effective de l'autorité publique.
Il y a aussi le risque d'une entrave à la libre concurrence parce que, comme on l'a dit, seuls quelques groupes vont pouvoir répondre à des PPP.
En outre, la durée du contrat est très importante pour certains PPP, et plus elle est importante, plus la dérive des coûts est non maîtrisable, et la puissance publique dans l'incapacité de vérifier ces coûts. Je pense que c'est une perte de pouvoir tout à fait importante pour l'autorité publique. De même, il y a une perte de la maîtrise d'ouvrage public – j'en ai parlé, entre autres, sur un amendement relatif à l'architecture.
Enfin, ce type d'opération fragilise le service public.
Ces réticences ne sont pas seulement celles d'un groupe de l'opposition parlementaire, elles sont aussi partagées par de nombreux acteurs de terrain : architectes, maîtres d'oeuvre, artisans, entrepreneurs du bâtiment, géomètres, ingénieurs, entre autres. Même les associations représentatives des collectivités territoriales ont fait part de leur profonde inquiétude : je pense en particulier à l'Association des maires de France, qui, en des termes parfois vifs, a dénoncé les effets induits par ce projet de loi, ainsi que les imprécisions qu'il recèle.
Ne réduisons donc pas cette méfiance à une espèce de mouvement égoïste, mu par des intérêts corporatistes, car elle découle bien d'une vision générale de la commande publique. Ne voyons pas plus dans l'opposition de nombre de collectivités locales l'expression inavouable d'un incorrigible conservatisme ou de bas calculs politiciens. Monsieur le secrétaire d'État, ce qui se fait jour, en réaction à votre projet de loi, c'est une hostilité d'acteurs guidés par la volonté de défendre une certaine conception de l'intérêt général. Lorsque je vois le nombre de questions posées par autant de personnes concernant ce dispositif, je pense qu'il serait utile que nous réfléchissions avec elles car on a rarement raison seul contre tout le monde La voix de la sagesse consiste parfois, plutôt que de s'entêter dans une démarche, à prendre le temps de la réflexion, et je vous y appelle, en associant à celle-ci l'ensemble des acteurs qui ont à voir avec le partenariat public-privé. En l'état actuel, leur légitime désapprobation ne mérite pas d'être balayée d'un revers de main, mais, au contraire, d'être écoutée avant de prendre des décisions.
C'est pourquoi, au vu des conséquences néfastes qu'il induit sous sa forme actuelle, et sans que nous soyons d'ailleurs fondamentalement contre les PPP, nous voterons contre ce texte. (Applaudissements sur les bancs du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche.)
La parole est à M. Roland Muzeau, pour le groupe de la Gauche démocrate et républicaine.
Monsieur le secrétaire d'État, nos débats ont été intéressants, mais nos points de vue ne pouvaient pas se rapprocher. Vous l'avez reconnu à plusieurs reprises, il s'agit entre nous d'un désaccord de fond : vous portez idéologiquement un projet de libéralisation de la commande publique, et moi, je considère que le champ existant des formes de cette même commande publique permet, très largement déjà, d'associer la puissance publique et le secteur privé.
Le texte voté aujourd'hui contourne, voire rejette, la décision du Conseil constitutionnel de juin 2003 qui réservait, entre autres, les PPP aux cas d'urgence et aux motifs d'intérêt général. Or je suis convaincu, monsieur le secrétaire d'État, qu'en refusant l'expertise du Conseil constitutionnel, ainsi que celle de la Cour des comptes, votre majorité prend le risque d'engager l'État, et plus généralement la puissance publique, dans une série de contentieux dangereux financièrement et légalement. Les METP sont encore dans nos mémoires, vous ne devriez pas l'oublier.
Le fameux « partage des risques » avancé dans nos débats n'est rien d'autre que la privatisation des profits et la socialisation des pertes. Les exemples français et européens n'emportent pas non plus notre adhésion, même si j'ai bien entendu que, malgré les bilans, ils suscitent votre enthousiasme.
Par ailleurs, l'inégalité d'accès à la commande publique pour les PME renforce notre opposition au monopole organisé en faveur exclusivement des majors du BTP.
L'encadrement des PPP souhaité par le Conseil constitutionnel est également mis à mal avec les dispositions fiscales, les modalités d'accès aux subventions et l'allégement conséquent en matière juridique.
Monsieur le secrétaire d'État, vous et votre majorité n'avez pu, tout au long de nos débats, administrer la preuve, sur le moyen et long terme, de la plus grande efficience économique des contrats de partenariat par comparaison à la délégation de service public ou à l'appel d'offre classique.
Enfin, vous n'avez pu lever les objections que j'ai formulées quant au risque évident d'insécurité des actes budgétaires des donneurs d'ordres de la commande publique. Le contournement des critères de Maastricht, que vous avez pourtant votés, a été souligné par notre collègue de Courson : il parle de « déconsolidation abusive » pour l'État, et de « myopie budgétaire » en rappelant, comme nous, le rapport critique de la Cour des comptes en 2008.
Monsieur le secrétaire d'État, mes chers collègues, c'est donc pour vous éviter cette myopie budgétaire, mais surtout pour la défense de l'intérêt de nos concitoyens – par ailleurs contribuables – que les député-e-s communistes et républicains et l'ensemble du groupe GDR voteront contre ce projet de loi.
La parole est à M. Michel Diefenbacher, pour le groupe de l'Union pour un mouvement populaire.
Monsieur le président, monsieur le secrétaire d'État, mes chers collègues, le groupe UMP a abordé ce débat dans un état d'esprit très positif car il souhaitait le dépôt de ce projet de loi, il l'attendait. Nous voulions en effet que la législation française puisse évoluer en ce domaine.
Je me félicite que ce texte ait été amélioré par plusieurs amendements. Je remercie en particulier le secrétaire d'État d'avoir accepté certains amendements d'origine parlementaire. D'une manière générale, je me félicite du ton de nos débats, qui a été, malgré le caractère quelque peu passionnel du sujet, dans l'ensemble très serein…
Je crois que nous sommes arrivés à un texte véritablement équilibré. Je voudrais réaffirmer que, contrairement à ce qui a été dit à plusieurs reprises sur les bancs de l'opposition, il n'y a pas de remise en cause du principe fondamental de notre droit selon lequel le mode de droit commun de la passation de la commande publique est la maîtrise d'ouvrage public. À cet égard, la loi n'ouvre qu'une possibilité supplémentaire, une faculté, une liberté de plus, pour les collectivités publiques, en particulier pour les collectivités territoriales, et ce dans un souci de rapidité, de simplicité, de transparence et de meilleure gestion des fonds publics.
Il se peut que, dans certains cas, le contrat de partenariat soit moins coûteux que le marché public. Pourquoi alors se priver de cette possibilité ? Mais il se peut que, dans d'autres cas, il soit plus cher ; dès lors, rien n'obligera la collectivité à passer un contrat de partenariat. De plus, si elle ne parvient pas à prouver que cette forme d'intervention serait plus efficace, la collectivité ne pourra pas y recourir. Par conséquent, il n'y a pas de risque pour la bonne gestion des finances publiques.
Je me félicite également que cette loi fasse bouger la ligne traditionnelle de partage, j'allais dire de clivage, entre la sphère publique et la sphère privée.
C'est un autre mode de relations qui est en train de s'établir, sur la base d'un texte législatif précis, sous le contrôle du juge mais également de l'opinion publique.
Il faut bien avoir conscience que les donneurs d'ordres publiques sont aujourd'hui des gens responsables, qu'il faut leur faire confiance. C'est un outil qui est mis à leur disposition. À charge pour eux de l'utiliser au mieux pour les intérêts de la collectivité qu'ils représentent.
Le groupe UMP votera donc le projet de loi. (Applaudissements sur les bancs du groupe de l'Union pour un mouvement populaire.)
Je mets aux voix l'ensemble du projet de loi.
(L'ensemble du projet de loi est adopté.)
Je remercie la représentation nationale dans son ensemble car, comme l'ont ditMichel Diefenbacher et Roland Muzeau, les débats ont été intéressants et constructifs.
Je voudrais aussi évidemment remercier le Nouveau Centre pour sa contribution positive à ce projet, et le groupe UMP pour avoir ouvert la voie à une évolution vers un partenariat, enfin réconcilié, entre le privé et le public, pour le bien de nos concitoyens. Car c'est cela aussi, les contrats de partenariat.
Prochaine séance, cet après-midi, à quinze heures :
Déclaration du Gouvernement sur le Livre blanc sur la défense et la sécurité nationale et débat sur cette déclaration.
La séance est levée.
(La séance est levée à douze heures dix.)
Le Directeur du service du compte rendu intégral de l'Assemblée nationale,
Claude Azéma