Intervention de Marc Guillaume

Je précise que mes propos n'engageront pas le Conseil constitutionnel, qui contrôlera la conformité de la loi organique à la Constitution.

Il me semble très important que ce texte relatif à l'application de l'article 61-1 de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui est la principale disposition donnant des droits nouveaux aux citoyens soit rapidement inscrit à l'ordre du jour du Parlement et adopté, comme l'ont déjà été d'autres projets de loi organique tendant à appliquer la révision constitutionnelle.

Je commencerai par répondre à vos questions concernant le périmètre de la question de constitutionnalité.

L'expression « disposition législative » suffit à permettre de contester la constitutionnalité d'une loi du pays de la Nouvelle-Calédonie. L'article 107 de la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie dispose en effet que les lois du pays ont « force de loi ». En outre, le Conseil constitutionnel les qualifie de « lois » dans sa décision n° 99-410 DC. Enfin, il n'y a pas de raison que ces lois du pays bénéficient d'une immunité constitutionnelle, au détriment des habitants de la Nouvelle-Calédonie. Toutefois, des amendements aux dispositions prévues pour les nouveaux articles 23-8 et 23-10 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 s'imposent.

Les termes « droits et libertés garantis par la Constitution » devraient-ils permettre d'invoquer une incompétence négative du législateur ? La question de constitutionnalité doit-elle inclure certains aspects du contrôle de constitutionnalité externe ? Sûrement pas pour la procédure parlementaire ou les éventuels empiétements de la loi sur le domaine réglementaire. En revanche, devrait pouvoir être soulevée la question du manquement à l'obligation faite à la loi de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles. Il en irait de même dans le cas de l'incompétence négative du législateur. Le Conseil constitutionnel a récemment censuré une série d'incompétences négatives dont la plupart n'entreraient pas dans le champ des « droits et libertés garantis par la Constitution », notamment au travers de la décision n° 2009-578 DC du 18 mars 2009 concernant la censure du renvoi à un décret des taux d'un prélèvement sur les ressources financières des organismes HLM. L'incompétence négative ne pourra être invoquée que si la protection d'un droit ou d'une liberté est en cause.

Quels seraient les principes constitutionnels le plus susceptibles d'être utilisés par des requérants pour soulever des questions de constitutionnalité ? Il est bien difficile de faire un pronostic en la matière. Deux critères, l'un restrictif, l'autre extensif, peuvent guider ce pronostic. Dans les matières où les lois ont été systématiquement soumises au Conseil constitutionnel depuis vingt ou trente ans – il en va ainsi pour la procédure pénale ou le droit des étrangers –, il est probable que les saisines seront moins fréquentes. En revanche, dans les matières exclues du champ de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, la CEDH, on peut penser qu'il y aura davantage de saisines ; de même, le principe d'égalité n'a pas la même portée à l'article 14 de la CEDH et dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Le Conseil d'État et la Cour de cassation ne risquent-il pas de prononcer des « pré-jugements de constitutionnalité » ? Cette question est importante ; elle renvoie à celle du bon fonctionnement du système. La France sera le seul pays dans lequel la saisine a posteriori de la juridiction constitutionnelle s'opérera par le filtre des cours suprêmes. Les deux seuls précédents qui ont existé, en Allemagne et en Autriche, ont très mal fonctionné, ce qui a rapidement conduit à supprimer le filtre – en Allemagne, il n'a existé qu'entre 1951 et 1956. Comment faire pour que la double spécificité de la France, caractérisée par l'existence d'un filtre et par son bon fonctionnement, n'empêche pas la réussite de la réforme ? Deux conditions devront être réunies.

D'une part, il faut bien s'entendre sur le rôle du Conseil d'État et de la Cour de cassation. Ceux-ci auront à décider s'il leur apparaît qu'une loi présente un risque d'inconstitutionnalité. Pour exercer cette fonction, ni le Conseil d'État ni la Cour de cassation ne devront eux-mêmes faire oeuvre d'interprétation de la Constitution ; ils devront appliquer la jurisprudence du Conseil constitutionnel. C'est le sens de la condition relative à l'existence d'une précédente déclaration de conformité « dans les motifs et le dispositif » d'une décision. Il ne s'agira pas seulement de l'autorité de la chose jugée mais également de la chose interprétée. Alors que le Conseil d'État, depuis décembre 2006, reconnaît aux décisions de la Cour de justice des Communautés européennes l'autorité de la chose interprétée, il conviendra de faire de même pour les décisions du Conseil constitutionnel. Dans le futur, si le Conseil d'État et la Cour de cassation éprouvent un doute, ils devront renvoyer la question au Conseil constitutionnel. Telle est la logique de la spécialisation des juges : le Conseil d'État et la Cour de cassation ne sont pas juges constitutionnels mais juges conventionnels.

D'autre part, toujours dans la logique de spécialisation des juges, le Conseil constitutionnel est renforcé dans sa fonction de juge constitutionnel par l'article 61-1, mais il maintient aussi depuis près de trente-cinq ans sa jurisprudence n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, dite « IVG ». Il est l'unique juge constitutionnel des lois et il n'est que cela. Toute la logique de la réforme est fondée sur cette spécialisation. Il est par exemple impossible que le Conseil d'État ou la Cour de cassation opère des déclarations de constitutionnalité sous réserve. En effet, si une loi était interprétée dans un sens la rendant conforme à la Constitution, la question ne serait pas renvoyée au Conseil constitutionnel. Une telle orientation ferait du Conseil d'État et de la Cour de cassation des juges de constitutionnalité. Pour la même raison, le Conseil d'État devra réexaminer sa jurisprudence relative à l'abrogation implicite des lois antérieures à la Constitution, qui est désormais contraire à l'article 61-1 de la Constitution. À l'évidence, ces orientations nécessiteront un « self restraint ». Nul ne doute en effet de la capacité du Conseil d'État et de la Cour de cassation à imaginer la solution à diverses questions constitutionnelles qui leur seront soumises. Le Conseil d'État les traite même dans le cadre de ses formations administratives. Mais, ici, il n'en aura pas la compétence, ce n'est pas son métier. Le Conseil constitutionnel, qui a les capacités à régler les questions conventionnelles, sait résister à cette tentation.

Il faut faire confiance aux trois juridictions pour mettre en oeuvre cette spécialisation. Sinon, il faudrait soit supprimer le filtre, soit recourir à la solution avancée par Jean-Claude Colliard : que le Conseil constitutionnel se saisisse des questions de constitutionnalité qui ne lui sont pas renvoyées.

J'en viens à vos questions concernant le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité.

Est-il nécessaire d'instaurer la priorité de la question de constitutionnalité sur la question de conventionnalité ? Si le juge pouvait refuser de transmettre la question de constitutionnalité au motif que la loi contestée peut être écartée par un raisonnement de conventionnalité, la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 serait triplement mise en échec.

Premièrement, compte tenu de la proximité entre, d'une part, la protection constitutionnelle des droits et libertés, et, d'autre part, la protection conventionnelle des droits et libertés, la quasi-totalité des questions de constitutionnalité pourraient être rejetées au motif que la loi contestée doit être écartée pour inconventionnalité. La question de constitutionnalité serait alors circonscrite aux seules spécificités de la Constitution française, comme le principe de laïcité. La réforme serait vidée de tout contenu ; elle aurait fait « pschitt ».

Deuxièmement, l'article 61-1 vise à réaffirmer la hiérarchie des normes, à remettre la Constitution au sommet de l'ordre juridique français. Il est en effet apparu anormal que tous les juges puissent écarter une loi nationale pour un motif d'inconventionnalité alors que le respect de la Constitution ne pouvait être invoqué devant eux. Si l'inconventionnalité devait faire écran à l'inconstitutionnalité, cette anomalie subsisterait ; pire, la Constitution deviendrait définitivement une norme seconde.

Troisièmement, la réforme du 23 juillet 2008 permet l'abrogation erga omnes de la loi. Si le contrôle diffus et relatif de conventionnalité devait primer sur le contrôle de constitutionnalité, la réforme n'aurait pas atteint son objectif. Comme l'a souligné devant vous Jean-Marc Sauvé, il en va de la qualité de l'ordonnancement juridique.

À ces trois considérations relatives à la hiérarchie des normes et à la spécialisation des juges, je voudrais en ajouter une, liée au requérant, un peu trop souvent oublié alors que cette réforme a pour objet de lui conférer un droit nouveau. Le requérant, avec ses conseils, doit pouvoir développer une stratégie judiciaire. Il peut souhaiter ne soulever qu'un moyen de conventionnalité, par exemple parce qu'il pense pouvoir gagner en s'appuyant sur une jurisprudence très établie de la CEDH. Il faut respecter ce choix et ne pas indiquer, comme en 1990 avec le précédent projet de loi organique, que « l'exception d'inconstitutionnalité présente le caractère d'un moyen d'ordre public ». Il est peut-être excessif d'interdire au juge de la soulever – ce que font les sixième et vingt-quatrième alinéas de l'article 1er du projet de loi organique – mais cela doit, en tout état de cause, être non pas une obligation, mais une faculté. Il en va d'ailleurs du respect de la lettre de l'article 61-1 de la Constitution. Dans sa stratégie judiciaire, le requérant peut au contraire poser la question de la constitutionnalité ou combiner les deux questions ; il demande alors l'abrogation de la loi. Il en ira notamment ainsi pour les personnes morales, association de consommateurs, ligue de contribuables ou défenseurs de la nature. Pour ces personnes morales, l'issue du litige est l'abrogation de la disposition législative. Il n'est constitutionnellement pas possible de donner satisfaction à ces requérants sans avoir statué sur la question de constitutionnalité, il en va du respect de l'article 61-1.

Au total, cet article a créé un droit nouveau, une procédure particulière, qui a un objet propre, différent de l'incompatibilité entre la loi interne et une convention internationale. Elle vise spécifiquement l'abrogation de la norme. C'est en quelque sorte un recours préalable en abrogation. Comme l'a très bien dit devant vous le professeur Bertrand Mathieu « La question de constitutionnalité est à la disposition du justiciable mais rien ne l'oblige à la poser. Mais si elle l'est, le juge doit répondre car on ne peut pas laisser sans réponse la demande d'abrogation formulée par le justiciable. »

Lorsqu'une disposition législative suscite à la fois une question de constitutionnalité et une question de contrariété au droit communautaire, comment peut se régler la priorité entre ces deux questions ? Cette question est la plus importante à mes yeux. Je distinguerai deux niveaux de réponse : la procédure et la hiérarchie des normes.

Le niveau procédural est très important car il permet de redire comment la question de constitutionnalité doit fonctionner. Le constituant l'a largement souligné, cette procédure doit être rapide. La logique du projet interdit que la question de constitutionnalité ne soit posée qu'à l'issue de toute l'instruction de l'affaire, lors de l'audience finale du jugement. Il ne s'agit pas, aux termes d'une instruction pénale de cinq ans, d'ajouter deux fois trois mois de procédure. Il ne s'agit pas davantage, alors qu'un jugement au fiscal du tribunal administratif de Paris intervient quatre ans après le dépôt de la requête, d'ajouter encore deux fois trois mois.

Le projet implique que la question de constitutionnalité soit traitée « sans délai », dès qu'elle est posée. C'est pourquoi elle fait l'objet d'un mémoire distinct et séparé. C'est pourquoi les conditions de renvoi données au juge de première instance ou d'appel sont simples à examiner. Il ne faut donc pas imaginer un juge ayant face à lui un dossier entièrement instruit avec, par hypothèse, une question de constitutionnalité et une question de droit communautaire, ce juge devant alors choisir entre elles. Le dossier que le juge a entre les mains n'est pas en état, notamment sur le moyen de droit communautaire ; il possède seulement en état le mémoire distinct et séparé sur la question de constitutionnalité. Ainsi, s'il pose cette question, les deux fois trois mois d'examen de la question vont s'imputer sur la durée de la procédure et non s'y ajouter. Il faut renforcer les orientations du projet de loi organique sur ce point.

Il faut réaffirmer que l'examen de la question de constitutionnalité s'effectue préalablement à la solution du litige : le juge doit, en vertu de l'article 23-2, premier alinéa, statuer « sans délai » sur cette question dès qu'elle lui est posée. C'est d'ailleurs, indépendamment de toute autre préoccupation, la seule façon d'éviter les actions dilatoires. À cet égard, j'ai été très sensible aux propos de Me Thierry Wickers, qui vous a indiqué avec honnêteté : « Il faut couper court à la tentation qui pourrait exister d'attendre que les choses se décantent, qu'une question de conventionnalité soit évoquée ».

Outre l'ajout de la précision « sans délai », il conviendrait, dans le même sens, de réécrire le premier critère de transmission – « commande l'issue du litige » –, qui traduit mal le caractère préalable de la question. Jean-Claude Colliard vous a proposé cette rédaction : « est en rapport direct avec l'issue du litige ». Elle rejoindrait la précision de vocabulaire qu'a déjà parfaitement avancée devant vous Jean-Marc Sauvé. La question de constitutionnalité n'est pas une question préjudicielle puisqu'elle doit être traitée avant les autres.

Le deuxième niveau de réponse à votre question est plus fondamental puisqu'il touche à la hiérarchie des normes. Cette loi organique concerne l'ordre interne, dans lequel la Constitution est au sommet de la hiérarchie juridique. Cette primauté de la Constitution est reconnue tant par le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2004-505 DC, que par le Conseil d'État, dans son arrêt Sarran, et par la Cour de cassation, dans sa jurisprudence Mlle Fraisse. Cette primauté s'exerce bien sûr à l'égard du droit communautaire. C'est même pour cela que le Conseil constitutionnel a dégagé une jurisprudence sur l'« identité constitutionnelle de la France ». Bref, nous ne sommes pas, ou pas encore, dans un État fédéral, dans lequel les juges pourraient ne pas tenir compte de la Constitution pour faire mieux respecter le droit communautaire.

À ce sujet, j'ai été très étonné d'entendre l'une des personnes que vous avez auditionnées affirmer : « Le droit communautaire doit conserver sa primauté et si une question d'incompatibilité au droit communautaire est posée, elle doit prévaloir par rapport à la question de constitutionnalité. » Cette affirmation confond ordre juridique interne et ordre juridique communautaire. Il est faux d'avancer que le droit constitutionnel impose le respect de la primauté du droit communautaire. Je souhaite insister sur les deux conséquences très importantes qu'aurait cette affirmation fausse.

D'une part, elle impliquerait une nouvelle hiérarchie des normes, avec au sommet le droit communautaire, puis le droit constitutionnel, puis le reste du droit. C'est ce que Jean-Claude Colliard a relevé devant vous : « L'idée que le respect de l'article 88-1 impose d'abord de traiter la conformité au droit communautaire, voire de poser la question préjudicielle, porte le risque de l'affirmation d'une sorte de priorité du droit communautaire sur le droit constitutionnel national. » Une telle conception de la hiérarchie des normes est évidemment dénuée de tout fondement. Elle est démocratiquement et politiquement inacceptable, elle est juridiquement fausse.

D'autre part, cette assertion devrait conduire à la modification du contrôle exercé par le Conseil constitutionnel. Celui-ci devrait en effet faire respecter la règle de niveau constitutionnel, il deviendrait juge de la conventionnalité communautaire. L'article 88-1 inclurait ce contrôle, ce qui n'est pas le cas actuellement. Nous n'avons jamais identifié qu'une seule exigence constitutionnelle de l'article 88-1 : celle relative à la transposition des directives communautaires. Devenir juge de la conventionnalité communautaire accroîtrait certes le rôle du Conseil constitutionnel mais irait fondamentalement à l'encontre de la logique de spécialisation des juridictions, au coeur de la réforme de l'article 61-1.

Au total, les termes très malheureux utilisés à l'article 23-2, cinquième alinéa, tel qu'il résulte de l'article 1er du projet de loi organique, « sous réserve, le cas échéant, des exigences résultant de l'article 88-1 de la Constitution », ne peuvent être conservés en l'état. Ce que cet article semble chercher à préserver, c'est la possibilité de poser une question préjudicielle à la Cour de Luxembourg. Mais il est très clair que les juridictions nationales doivent avoir cette possibilité; les juridictions statuant en dernier ressort ont même le devoir de saisir la CJCE des difficultés d'interprétation qu'elles rencontrent dans le droit communautaire. Elles ne peuvent au demeurant être privées de ce droit, en vertu de la fameuse jurisprudence Simmenthal, qui condamne une législation nationale imposant une saisine de la juridiction constitutionnelle pour faire respecter le droit communautaire. Vous voyez aisément que ce problème ne se pose pas avec le projet de loi organique. Il n'est pas question ici de réserver à une autre autorité que le juge saisi le soin d'assurer le respect du droit communautaire.

La règle générale de priorité de la question de constitutionnalité posée par le projet de loi organique n'est en rien contraire à ces règles communautaires. Elle n'interdit pas au juge, ni dans un premier temps, ni dans un second temps, de s'adresser à la CJCE. La question de constitutionnalité peut s'accommoder d'une question préjudicielle posée concomitamment à la CJCE.

L'article 23-2, cinquième alinéa, mérite d'être triplement précisé pour traduire ces idées. D'abord, le professeur Francis Delpérée vous l'a dit, il ne revient pas, comme il est énoncé pour le moment, à la juridiction saisie de se prononcer ; celui qui se prononcera sur cette question est le Conseil constitutionnel. Ensuite, le professeur Paul Cassia vient de le souligner, il faut supprimer les termes « de façon analogue », qui seront source de jurisprudences contradictoires sans fin. Enfin, il doit en aller de même des termes très ambigus « sous réserve des exigences résultant de l'article 88-1 ». Il convient soit de ne rien dire, comme c'est le cas chez tous nos voisins, car il n'est pas besoin de rappeler l'existence de la question préjudicielle à la CJCE, soit d'ajouter « sans préjudice de l'article 234 du Traité instituant la Communauté européenne » pour rappeler cette faculté.

Il serait assez logique que le désistement d'instance ou d'action rende sans objet la question de constitutionnalité.