Amendement N° 752 (Rejeté)

La commission du développement durable et de l'aménagement du territoire, lors de sa séance du 23 février 2010, a adopté une nouvelle rédaction de l'article 25 bis qui traduit la volonté de ne pas exclure du cadre de la loi MOP certaines opérations lourdes dont la responsabilité continuera ainsi de relever de la maîtrise d'ouvrage publique.

L'article 25 bis complète ainsi l'article 18-I de loi 85/704 du 12 juillet 1985 dite loi MOP pour préciser que « l'engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique » constitue un motif de recours au marché de conception-réalisation.

Cette nouvelle dérogation ne s'inscrit plus dans le strict cadre du contrat de performance énergétique mais généralise la procédure de conception-réalisation pour toutes les opérations de constructions nouvelles ou de réhabilitation de bâtiments existants pour lesquelles le code de la construction et de l'habitation impose des obligations en matière de maîtrise de l'énergie (les dispositions du CCH transposant la Directive Européenne 2002/91/CE du 16 décembre 2002 sur la performance énergétique des bâtiments).

En effet, la performance énergétique ou l'amélioration de l'efficacité énergétique (qui s'impose aux maîtres d'ouvrage pour les bâtiments existants d'une surface supérieure à 1000 m²) sont aujourd'hui des obligations réglementaires pour toute opération de construction ou de réhabilitation de bâtiments.

De surcroît, cette nouvelle dérogation va bien au-delà des principes posés par l'article 5 de la loi n°2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise enoeuvre du Grenelle de l'environnement qui définit les objectifs de réduction des consommations d'énergie du parc des bâtiments existants.

En effet, cet article autorise le législateur à aménager les règles de la commande publique pour permettre aux maîtres d'ouvrage d'avoir recours au « contrat de performance énergétique, notamment sous la forme d'un marché global regroupant les prestations de conception, de réalisation et d'exploitation ou de maintenance, dès lors que les améliorations de l'efficacité énergétique sont garanties contractuellement ».

Un contrat de performance énergétique suppose un engagement contractuel de résultat garanti dans la durée. Or ce n'est pas ce que précise l'article 25 bis qui ne prévoit qu' « un engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique ».

Par ailleurs, il semble nécessaire d'insister sur le fait que le code des marchés publics offre déjà tous les outils permettant aux maîtres d'ouvrage de satisfaire à leurs obligations en matière de maîtrise d'énergie par, par exemple, la définition d'un programme ou d'un cahier des charges précisant les obligations de performance exigées, ou encore la possibilité d'introduire du développement durable à tous les stades du marché.

En ces temps de crise, la généralisation des procédures de conception-réalisation qui, sous prétexte de développement durable, va limiter de manière très significative l'accès de la commande publique aux architectes, à l'ensemble des maîtres d'oeuvre, aux petites et moyennes entreprises et aux artisans du secteur du bâtiment. Cela ne va pas favoriser la relance économique, mais simplement privilégier un nombre très limité d'opérateurs, généralement filiales des grands groupes de production d'énergie, plus intéressés au maintien d'une dépendance à leur source d'énergie qu'à une approche écologique.

Une approche environnementale ne peut être seulement énergétique et doit intégrer de multiples facettes : des composantes de confort, hygrométrie, qualité de l'air, matériaux sains, acoustique, ambiances et fonctionnalité des espaces. Elle prend en compte l'environnement bâti et non bâti, l'orientation, l'usage, etc. La solution et la performance énergétiques ne sont que des conséquences de cette démarche et le choix de l'entreprise ne peut intervenir qu'après une conception intégrant l'analyse environnementale.

Déroger aux règles posées par la loi MOP du 12 juillet 1985 et surtout à la plus efficace d'entre elles qui consiste en l'intervention d'une équipe de maîtrise d'oeuvre indépendante des entreprises et, de ce fait, pouvant jouer pleinement son rôle de conseil du maître d'ouvrage et d'arbitre d'une saine concurrence , va s'avérer particulièrement préjudiciable au bilan qualitatif et financier des opérations de rénovation.

Enfin, il faut rappeler que le Conseil Constitutionnel, a strictement encadré la création de contrats globaux en précisant que « la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics » (par décision DC 2003-473 du 23 juin 2003).