Amendement N° 1636 (Retiré avant séance)

L'article 25 bis du projet de loi Grenelle 2, introduit par un amendement déposé dans le cadre des travaux de la commission du Sénat, a pour objet d'exclure les contrats de performance énergétique (CPE) du champ d'application de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, communément appelée loi MOP, dès lors que « les améliorations de l'efficacité énergétique sont garanties contractuellement dans la durée ».

Lors de sa séance du 23 février 2010, la commission du développement durable a adopté une nouvelle rédaction de l'article 25 bis visant à ne pas exclure du champ de la loi MOP certaines opérations lourdes. Cet article 25 bis complète le I de l'article 18 de la loi MOP pour permettre le recours au marché de conception-réalisation dès lors qu'il y a engagement sur une performance énergétique.

Toutefois, il est inutile de déroger à la loi MOP :

L'article 25 bis aurait pour effet d'inciter à recourir librement à la procédure de conception-réalisation, aux contrats globaux avec exploitation et maintenance et aux contrats de partenariat. Or, le recours systématique à ces contrats n'est garant ni d'un objectif de qualité dans le déroulement des opérations, ni de résultat.

La directive 2006/32/CE du 5 avril 2006 relative aux services énergétiques définit le CPE comme «un accord contractuel entre les bénéficiaires et les fournisseurs autour d'une mesure visant à améliorer l'efficacité énergétique, selon lequel des investissements dans cette mesure seront consentis afin de parvenir à un niveau d'amélioration d'efficacité énergétique contractuellement défini ». Aux termes de cette définition, il s'agit de contrats passés entre des maîtres d'ouvrage et des fournisseurs d'énergie, et non des contrats de maîtrise d'oeuvre.

Le code des marchés publics et la loi du 12 juillet 1985 dite loi MOP offrent déjà tous les outils permettant aux maîtres d'ouvrage de satisfaire à leurs obligations en matière d'économie d'énergie, notamment par l'élaboration d'un programme ou d'un cahier des charges précisant les obligations de performance exigées, ou encore par la possibilité d'introduire des objectifs de développement durable à tous les stades du marché.

La dérogation à la loi MOP prévue par l'article 25 bis de la loi Grenelle 2 fait, en outre, double emploi avec la possibilité déjà offerte aux pouvoirs adjudicateurs d'avoir recours aux contrats de partenariat lorsque les conditions définies par l'ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat sont réunies.

Le Conseil constitutionnel a strictement encadré le recours aux contrats globaux en énonçant que «de telles dérogations au droit commun de la commande publique » ne peuvent être admises que s'il y a des « motifs d'intérêt général les justifiant ; que répondent à un tel motif, outre la complexité du projet, l'urgence qui s'attache à la réalisation du projet (…)etle bon emploi des deniers publics (…) »(décisions n° 2003-473 DC du 23 juin 2003 et n° 2008-567-DC du 24 juillet 2008).

En prévoyant l'intervention d'une maîtrise d'oeuvre indépendante pour les travaux de réhabilitation énergétique à mener en application du Grenelle de l'environnement, la loi du 12 juillet 1985 garantit une bonne organisation du jeu d'acteurs entre maîtrise d'ouvrage, maîtrise d'oeuvre et entreprises. Déroger aux règles posées par la loi MOP s'avérera particulièrement préjudiciable au bilan qualitatif et financier des opérations de rénovation.