Marie-Jo Zimmermann
Question N° 1623 au Ministère du du territoire
Question soumise le 31 juillet 2007
Reprenant les termes de sa question écrite qu'elle avait posée le 4 avril 2006 sous la précédente législature, demeurée sans réponse, Mme Marie-Jo Zimmermann attire l'attention de M. le ministre d'État, ministre de l'écologie, du développement et de l'aménagement durables, sur la composition des jurys de concours pour les commissions d'appels d'offres et notamment le choix des marchés de conception-réalisation. Ce type de marché étant particulièrement subjectif, certains présidents d'exécutifs territoriaux peuvent avoir tendance à imposer leur choix en faisant éventuellement pression sur les membres des jurys, ou même en changeant purement et simplement le membre d'un jury en cours de procédure. Elle souhaiterait qu'il lui indique si une fois que le jury est constitué, il est possible de procéder à une nouvelle désignation d'un ou plusieurs de ses membres ou si, au contraire, il faut recommencer l'ensemble de la procédure.
Réponse émise le 1er avril 2008
La composition des jurys de concours pour les compositions d'appel d'offres prévues par le code des marchés publics (CMP), pour la procédure de conception/réalisation ou encore pour l'appel d'offres en matière de maîtrise d'oeuvre, est régie de manière générale par l'article 24 de ce code renvoyant à l'article 21 pour la désignation des jurys pour l'État et ses établissements publics, et à l'article 22 pour les jurys concernant les collectivités territoriales. L'article 24 énonce que le jury est composé exclusivement de personnes indépendantes des participants au concours. Plus précisément, les marchés de conception réalisation sont régis par l'article 18-I de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée (loi MOP) dont les modalités d'application sont explicitées par le décret du n° 93-1270 du 29 novembre 1993 et par sa circulaire 95-58 du 9 août 1995 sur la conception-réalisation, ainsi que par les articles 37 et 69 du code des marchés publics. L'article 18-I de la loi MOP énonce que « nonobstant les dispositions du titre II de la présente loi, le maître de l'ouvrage peut confier à un groupement de personnes de droit privé ou, pour les seuls ouvrages d'infrastructure, à une personne de droit privé, une mission portant à la fois sur l'établissement des études et de l'exécution des travaux, lorsque des motifs d'ordre technique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage. Un décret précise les conditions d'application du présent alinéa en modifiant, en tant que de besoin, pour les personnes publiques régies par le code des marchés publics, les dispositions de ce code ». Le décret ainsi mentionné précise en son article 4 que « le maître de l'ouvrage désigne un jury. Ce dernier comporte un tiers au moins de maîtres d'oeuvre indépendants des participants au concours et du maître de l'ouvrage et compétents, eu égard à l'ouvrage à concevoir et à la nature des prestations à fournir au titre de sa conception ». La circulaire n° 95-58 du 9 août 1995 précitée, publiée au Bulletin officiel du ministère de l'aménagement du territoire de l'équipement et des transports n° 25 du 20 septembre 1995, signale à l'attention des maîtres d'ouvrage appelés à constituer de tels jurys que « ... cette règle conduit à exclure des maîtres d'oeuvre qui seraient des préposés du maître de l'ouvrage. Dans le cadre de cette procédure, la pluridisciplinarité de la maîtrise d'oeuvre est particulièrement utile dans le jury ». Il ressort de la combinaison de l'article 24 du CMP et de l'article 4 du décret n° 93-1270 du 29 novembre 1993 que le jury doit à la fois respecter la condition d'indépendance de tous ses membres et comporter au moins un tiers de maîtres d'oeuvre compétents à l'égard de l'ouvrage à concevoir et la nature des prestations à fournir au titre de la conception. Les conditions de remplacement d'un ou plusieurs membres du jury sont régies, pour ce qui concerne les élus, par l'article 22-III du code des marchés publics qui dispose à l'attention des maîtres d'ouvrage appelés à constituer de tels jurys notamment « ...qu'il est pourvu au remplacement d'un membre titulaire de la commission d'appel d'offres par le suppléant inscrit sur la même liste et venant immédiatement après le dernier titulaire élu de la dite liste. Le remplacement du suppléant, ainsi devenu membre titulaire, est assuré par le candidat inscrit sur la même liste, immédiatement après ce dernier. Il est procédé au renouvellement intégral de la commission d'appel d'offres lorsqu'une liste se trouve dans l'impossibilité de pourvoir, dans les conditions telles que prévues à l'alinéa précédent, au remplacement des membres titulaires auxquels elles a droit ». Ces dispositions ont été introduites par le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics, reprises dans le code des marchés publics en vigueur. Par décision du 25 janvier 2006 (communauté urbaine de Nantes n° 257978) le Conseil d'État, statuant au contentieux, a considéré qu'en principe, afin notamment d'éviter le risque d'une rupture d'égalité entre les candidats, un jury appelé à donner un avis sur le choix du titulaire d'un marché public, tel que le marché de conception réalisation, ne peut voir sa composition modifiée au cours de la procédure aboutissant à ce choix. La personne publique peut toutefois, dans les cas où cette procédure se décompose en des phases distinctes, choix de candidatures d'une part et choix des offres d'autre part, ce qui est l'hypothèse en procédure de conception réalisation, procéder entre ces phases au remplacement du ou des membres du jury ayant démissionné ou fait savoir qu'ils étaient dans l'impossibilité de siéger. Au vu de ces différents éléments et en l'état actuel du droit, si la commission composée en jury a été légalement formée à l'origine, rien n'impose qu'en cas de remplacement d'un ou plusieurs membres du jury ou de renouvellement de la commission dans les conditions fixées par la réglementation et la jurisprudence il faille recommencer la procédure. Toutefois, ainsi que rappelé dans l'arrêt précité du Conseil d'État, ce remplacement doit respecter le principe d'égalité des candidats.
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