Intervention de Alban Caillemer du Ferrage

S'agissant du stock, je souscris sans réserve aux propos de M. Nys. En premier lieu, on est dans le cadre de la liberté contractuelle : ou les contrats sont nuls ou ils ne le sont pas, c'est aux tribunaux d'en juger. S'ils sont valides, que les contractants s'entendent pour les restructurer ; nous passons beaucoup de temps à aider les parties à trouver des solutions acceptables pour tous. Et si les contrats sont valides, un capping rétroactif me paraît exclu. En revanche, en l'état, beaucoup de petites collectivités n'ont pas accès à la médiation ; il le faudrait car ce forum permettrait des discussions plus constructives qu'une bagarre au tribunal. La création d'une agence publique centralisant, en position dominante et avec un acteur professionnel, la partie indexatoire des emprunts, est une piste à explorer. Pour l'avenir, une grande marge de progression juridique est possible sans qu'il soit besoin de faire preuve de beaucoup d'imagination. J'ai cité l'article 341-10 du code monétaire et financier qui interdit le démarchage pour « les produits dont le risque maximum n'est pas connu au moment de la souscription » : cette formule pourrait être utilement reprise si l'on s'orientait vers une capacité liée des collectivités locales qui n'existe pas aujourd'hui.

Je distingue six domaines dans lesquels la réglementation devrait progresser. Nous vivons une période de terrible incertitude juridique : le marché est tétanisé, ce qui interdit aux collectivités locales d'avoir recours à autre chose que des emprunts à taux fixes. Nous avons besoin que les choses s'apaisent et que l'on évolue dans un univers juridique stable. Il faut clarifier qui a la capacité à conclure des produits dérivés selon qu'ils sont isolés ou emballés dans un crédit : une opération est interdite, l'autre est permise. Pourquoi ? Cette incohérence réglementaire doit être rectifiée. On peut utiliser des caps, interdire certains sous-jacents, certaines structures, limiter les effets de levier… Les OPCVM, par exemple, ne peuvent conclure des produits dérivés avec un effet de levier supérieur à un par rapport à la taille de leur actif. En matière de produits dérivés, une série d'acteurs a une capacité juridique beaucoup plus encadrée que celle des collectivités territoriales ; des progrès sont nécessaires.

Ils sont indispensables aussi en matière d'autorisations, de délibérations et de délégations données par les assemblées délibérantes. Il y a dix ans, les délibérations étaient longues de dix à quinze pages et contenaient des rapports sur la dette. Aujourd'hui, ce sont des délibérations de deux pages et quand les banquiers demandent plus d'informations, il leur est répondu de faire avec ce qu'ils ont sous les yeux, faute de quoi la collectivité traitera avec un concurrent ! Les collectivités doivent être forcées à débattre mieux et à adopter des processus de décision plus transparents.

Il convient aussi de déterminer si le contrat lui-même, bien que de droit privé, ne devrait pas être soumis au contrôle de légalité.

S'agissant de la soumission de ces opérations aux règles des marchés publics, nous avons un conflit larvé avec la Commission européenne sur le point de savoir si les opérations d'emprunt doivent ou non être soumises au code des marchés publics. On dit souvent que la conclusion des produits dérivés est incompatible avec la lenteur de ces procédures. Mais la législation européenne ne nous impose pas de soumettre les produits dérivés aux règles du marché public puisque la directive ne les intègre pas. En revanche, s'agissant des financements, une amélioration est peut-être possible.

Pour ce qui est des conditions de la conclusion du contrat et de l'information, la jurisprudence française me semble constituer un corpus suffisant et suffisamment clair pour s'appliquer au cas d'espèce, mais des progrès restent à faire au sujet de la médiation.

Enfin, la norme comptable est tout à fait inadaptée ; je le redis, l'éveil des consciences aurait sans doute été plus précoce si les mark-to-markets avaient été identifiés dans la comptabilité des collectivités et avaient fait l'objet d'une communication adéquate.