Intervention de Étienne Pinte

L'article 43, qui vise à déclarer irrecevable d'office tout moyen d'irrégularité soulevé après la première audience, à moins que ladite irrégularité ne soit postérieure à l'audience, me paraît contraire aux règles fixées par le code de procédure civile et à la jurisprudence qui en découle.

L'article 561 du code de procédure définit en effet ainsi l'objet de l'appel : « L'appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit, à nouveau, statué en fait et en droit ».

L'article 563 précise : « Pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves ».

Quant à l'article 565, il affirme le principe selon lequel « les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent ».

Dans un arrêt de principe du 1er juillet 2009, la Cour de cassation vient préciser la définition du périmètre de la notion d'exception, notamment de procédure : « Mais attendu qu'ayant relevé que le moyen concernait l'exercice effectif des droits de l'étranger dont le juge devait s'assurer, de sorte qu'il ne constituait pas une exception de procédure au sens de l'article 74 du code de procédure civile, le premier président en a justement déduit que, bien que n'ayant pas été soulevé devant le juge des libertés et de la détention, il convenait d'y répondre ; que le moyen n'est pas fondé. »

Les dispositions de l'article 43 réduisent donc incontestablement le droit à un recours effectif ; elles pourraient être considérées comme contraires à l'article 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.