L'article 7, paragraphe 4, de la directive 2008115CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 liste trois hypothèses dans lesquelles l'administration peut s'abstenir d'accorder un délai de départ volontaire : s'il existe un risque de fuite, si une demande de séjour régulier a été rejetée comme manifestement non fondée ou frauduleuse, ou si la personne concernée constitue un danger pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale.
Le texte, quant à lui, prévoit huit hypothèses qui permettent à l'administration de refuser d'accorder un délai de départ volontaire. S'il s'agit, pour les deux premiers cas, des hypothèses envisagées par la directive, le dernier cas, décliné en six possibilités dans les alinéas 14 à 20 de l'article 23, n'est pas conforme à ce que la directive désigne comme le risque de fuite.
En effet, les trois premières possibilités sont particulièrement discutables, puisque l'absence de demande de titre de séjour est considérée comme une soustraction à l'obligation de quitter le territoire français, alors que les pratiques préfectorales rendent difficile, voire parfois impossible, le simple dépôt d'une demande de titre de séjour.
Sachant également qu'il n'est pas rare qu'un étranger ne soit pas en possession d'un document de voyage ou d'identité en cours de validité, ou qu'il est difficile auprès de certains consulats en France d'en obtenir le renouvellement, en l'absence notamment de titre de séjour en cours de validité, la dernière possibilité donne toute latitude à l'administration.