En 2003, le Parlement avait adopté des dispositions quasi identiques. Dans sa décision du 20 novembre 2003, le Conseil constitutionnel, saisi par les parlementaires de gauche, avait censuré ces dispositions.
En premier lieu, elles étaient « de nature à dissuader les intéressés de se marier » et portaient ainsi atteinte au principe constitutionnel de liberté du mariage : considérant n° 96.
En second lieu, « le respect de la liberté du mariage, composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, s'oppose à ce que le caractère irrégulier du séjour d'un étranger fasse obstacle, par lui-même, au mariage de l'intéressé », selon le considérant n° 94.
En tout état de cause, le droit existant traite déjà de ce type d'unions frauduleuses. Ainsi, l'article L. 623-1 du CESEDA sanctionne pénalement d'une amende de 15 000 euros et de cinq ans d'emprisonnement les personnes qui organisent, contractent ou tentent de contracter un mariage aux fins de protéger l'un des membres du couple d'une reconduite à la frontière ou de lui permettre d'acquérir la nationalité française. De même, la rédaction actuelle de l'article 175-2 du code civil permet une saisine du procureur de la République lorsque l'officier d'état civil doute de la validité du mariage, aux fins d'enquête et, le cas échéant, d'opposition.
Pour ces raisons, la commission a émis un avis défavorable à cet amendement, qui est de toute évidence anticonstitutionnel. Mais vous serez plus chanceux, monsieur Garraud, lorsque nous examinerons les amendements suivants, relatifs aux mariages dits « gris ».