Intervention de Serge Simon

Monsieur le président, mesdames et messieurs les députés, je tiens tout d'abord à vous remercier de l'honneur que vous me faites en m'invitant à m'exprimer devant votre Commission.

Avant d'aborder plus en détail les questions précises qui m'ont été adressées, je ferai deux brèves observations préliminaires.

D'une part, le travail d'évaluation auquel vous procédez intervient dans un délai très court après l'entrée en vigueur de la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, de la loi organique du 10 décembre 2009 et des textes d'application. Le Président Accoyer a indiqué les raisons de ce premier bilan, mais cette remarquable réactivité et le souci de l'Assemblée nationale d'assurer un suivi régulier des textes adoptés par le législateur, en l'occurrence le législateur organique, ne doivent pas faire perdre de vue qu'une réforme d'une telle ampleur, qui affecte en profondeur les traditions constitutionnelles et juridictionnelles françaises, nécessite une phase d'adaptation, de rodage, avant de développer pleinement et sereinement ses effets. Je m'exprimerai donc avec prudence, car il faut laisser le temps faire son oeuvre, notamment sur les terrains sensibles de la question prioritaire de constitutionnalité.

D'autre part, les difficultés sur lesquelles M. le député Dominique Perben a appelé à plusieurs reprises l'attention du Gouvernement ne doivent pas occulter le succès remarquable de la réforme. Quantitativement d'abord : en cinq mois d'application, au 1er août 2010, 522 questions prioritaires de constitutionnalité ont été soulevées par les justiciables, 165 enregistrées par le Conseil d'État et 357 par la Cour de cassation, qui, plus intéressant encore, les ont transmises au Conseil constitutionnel dans respectivement 26 % et 28 % des cas. Qualitativement ensuite : les décisions par lesquelles le Conseil constitutionnel a conclu à la non-conformité totale ou partielle, ou à la conformité sous réserves, ont été saluées comme des avancées incontestables dans la protection des droits fondamentaux des justiciables. La question prioritaire de constitutionnalité apparaît donc comme un progrès essentiel du renforcement de l'État de droit, sans que l'on ait pour autant assisté à une déstabilisation systématique de la législation en vigueur, ce qui prouve que la loi organique était judicieusement rédigée.

Ces deux remarques visent seulement à relativiser certaines lectures exagérément dramatisées de la mise en oeuvre de la réforme constitutionnelle et de l'application de la loi organique du 10 décembre 2009.

Les deux premières questions portaient sur l'usage et l'efficacité des filtres posés par la loi organique.

Dès lors que le constituant a écarté l'idée de contrôle diffus de constitutionnalité et opté pour un renvoi au Conseil constitutionnel après filtrage par les juridictions suprêmes de chaque ordre de juridiction, les filtres mis en place par le législateur organique me semblent pertinents. En d'autres termes, je n'estime pas opportun de modifier les critères de filtrage, ni de les formuler de manière plus précise, dans l'hypothèse d'une modification de l'ordonnance organique telle qu'issue de la loi organique du 10 décembre 2009. Il convient à mon avis de laisser au Conseil constitutionnel, au Conseil d'État et à la Cour de cassation le soin de fixer le sens à donner aux expressions utilisées par le législateur organique. C'est ainsi par exemple que le Conseil Constitutionnel, dans sa décision n° 2010-9 QPC du 2 juillet 2010 « Section française de l'observatoire international des prisons », a soigneusement précisé ce qu'il fallait entendre par « disposition déjà déclarée conforme à la Constitution » dans les motifs ou le dispositif d'une décision du Conseil, sauf changement de circonstances.

Certes, cette progressivité pragmatique dans l'identification des critères de qualification peut ne pas aller sans secousse ou sans controverse. Ainsi, la Cour de cassation, dans son désormais célèbre arrêt du 16 avril 2010, n'a pas jugé irrecevable la question prioritaire de constitutionnalité soulevée devant le juge des libertés et de la détention, alors que la compatibilité avec les droits fondamentaux garantis par la Constitution avait été constatée par le Conseil constitutionnel dans sa décision de 1993, et que l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne ne constituait pas, en droit français et au sens de la loi organique, un « changement de circonstances ». Mais ces difficultés relèvent davantage du réglage jurisprudentiel que d'une révision de la loi organique. On voit mal en effet comment préciser à l'avance par voie législative ce que serait une question sérieuse ou une question nouvelle.

En revanche les questions posées appellent l'attention sur deux difficultés particulières.

La première résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation relative au refus de reconnaître le caractère sérieux d'une question prioritaire de constitutionnalité au motif « qu'elle tend, en réalité, non à contester la constitutionnalité des dispositions qu'elle vise, mais l'interprétation qu'en a donnée la Cour de cassation ». Je vous renvoie à la décision du 19 mai 2010 sur l'article 353 du code de procédure pénale concernant la motivation des arrêts de cour d'assises et à celle de la chambre criminelle du 31 mai 2010 dans l'affaire de la loi du 29 juillet 1881 relative à la diffamation. Cette distinction entre les dispositions de la loi et la loi telle qu'interprétée par la jurisprudence me paraît dépourvue de tout fondement en général, et au regard du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité en particulier. En général, parce que depuis plus d'un siècle, la théorie de l'interprétation a montré qu'un énoncé juridique n'a de sens qu'au terme d'une opération d'interprétation. Distinguer la loi interprétée et la loi nue n'a à strictement parler aucun sens. En particulier ensuite, s'agissant du contrôle de la constitutionnalité des lois, admettre qu'une juridiction suprême refuse de considérer comme sérieuse une question sous prétexte qu'elle porte sur l'interprétation qui en est donnée par la jurisprudence reviendrait à priver de tout effet la volonté du constituant et du législateur organique, et la protection des droits fondamentaux des justiciables résultant du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité.

On ajoutera que, si le Conseil constitutionnel se prononce, soit au titre de l'article 61, soit au titre de l'article 61-1, sur la constitutionnalité de lois sous bénéfice de réserves d'interprétation, cela signifie bien que certaines interprétations peuvent être conformes aux exigences constitutionnelles de protection des droits fondamentaux, et d'autres non. Sur ce point, il pourrait être souhaitable de faire obstacle à cette dérive jurisprudentielle en introduisant un amendement à l'article 23-4 de l'ordonnance organique selon lequel les juridictions ne peuvent se retrancher derrière l'interprétation d'une loi par une jurisprudence établie pour rejeter le caractère sérieux d'une question prioritaire de constitutionnalité.

La seconde difficulté concerne la suggestion selon laquelle une procédure d'appel à l'encontre des décisions des cours suprêmes pourrait être instituée devant le Conseil constitutionnel. Cette idée, qui a pris, entre autres, la forme de la proposition de loi organique du sénateur Jean Jacques Hyest déposée au Sénat le 9 juillet 2010, ne me paraît pas souhaitable pour plusieurs raisons.

En premier lieu, cette solution risquerait d'aboutir en pratique à la disparition du filtrage : il est en effet probable que toutes les décisions de refus de transmission feraient l'objet d'un appel et que l'encombrement probable du Conseil constitutionnel qui en résulterait, même si ce dernier statuait selon une procédure simplifiée ou accélérée, irait à l'encontre de la logique du dispositif voulu par le constituant et le législateur organique. On transformerait ainsi le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité à la française en une sorte de recours d'amparo, ce qui n'était manifestement pas l'objectif du constituant. En théorie, toutes les formes de contrôle de constitutionnalité peuvent se discuter mais, dans le cadre fixé par le législateur, je crains que la généralisation de l'appel ne fausse radicalement le dispositif.

En deuxième lieu, la célérité et l'efficacité des procédures risqueraient d'en être affectées.

En troisième lieu, cette solution transformerait, qu'on le veuille ou non, le Conseil constitutionnel en juridiction d'appel des décisions du Conseil d'État et de la Cour de cassation, ce qui semble difficilement concevable dans les conditions actuelles de la composition du Conseil constitutionnel.

En quatrième lieu, il ne semble pas opportun de confier au Conseil Constitutionnel un rôle de filtre préalable à propos de questions qu'il aura ensuite à trancher sur le fond de la compatibilité avec la Constitution. Certes, cela existe à l'étranger, à la Chambre des Lords ou à la Cour suprême des États-Unis, mais dans des contextes qui sont difficilement transposables.

Enfin, d'un point de vue formel, une telle modification du système n'est pas concevable sans révision constitutionnelle. La proposition de modification de la seule loi organique est en effet incompatible avec le libellé de l'article 61-1, et probablement avec les principes constitutionnels relatifs à l'indépendance des juridictions judiciaires et administratives tels qu'ils ont été dégagés par la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Les troisième et quatrième questions qui m'ont été posées se rattachent au problème de l'articulation des contrôles de constitutionnalité et de conventionalité.

Vous me demandez quelle lecture peut être faite de l'arrêt rendu par la Cour de justice de l'Union européenne le 22 juin 2010. Si vous me permettez, pour faire court, une certaine brutalité, je dirai que la Cour a donné une bonne réponse à une question mal posée. Ce n'est ni le lieu ni le moment de revenir sur l'arrêt de la Cour de cassation du 16 avril 2010, qui a été abondamment commenté. Je ferai seulement remarquer que, contrairement à certaines opinions avancées, le renvoi préjudiciel opéré par la Cour de cassation n'était pas en soi illégitime, mais son raisonnement reposait sur des prémisses erronées, en particulier la confusion entre contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionalité.

Il est indéniable que la formulation de la priorité au profit de la question prioritaire de constitutionnalité telle qu'établie par la volonté du législateur dans la loi organique du 10 décembre 2009 risquait de soulever des difficultés au regard des exigences de la primauté du droit de l'Union européenne et de la jurisprudence bien connue de la Cour de justice, comme cela avait d'ailleurs été observé lors des auditions de votre Commission des 23 et 30 juin 2009 et par une partie de la doctrine spécialiste du droit de l'Union. Il s'agit d'ailleurs non pas d'une concurrence entre contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionalité, mais plutôt, comme l'avait bien montré le président Jean-Marc Sauvé, de la nécessité de conserver aux juridictions du fond leur fonction de juge communautaire de droit commun, c'est-à-dire leur pouvoir d'écarter une règle nationale incompatible avec le droit de l'Union et leur faculté intangible de saisir la Cour de justice d'une question préjudicielle.

On pouvait alors – une fois encore, en simplifiant les termes du débat – poser le problème dans les termes suivants : soit l'on se livre à une lecture intégriste de la priorité de la question prioritaire de constitutionnalité et on se heurte de front aux exigences du droit de l'UE ; soit l'on se livre à une lecture plus fine de la priorité telle que voulue par le législateur organique, et le dispositif peut être, à certaines conditions, jugé compatible avec les exigences du droit de l'Union. Reprenant ces deux lectures techniquement possibles, l'arrêt de la Cour de justice de l'Union comporte en réalité deux réponses juxtaposées à la question posée par la Cour de cassation.

La première consiste à accorder une présomption de pertinence à l'hypothèse interprétative retenue, explicitement ou implicitement, par la juridiction de renvoi, et à faire « comme si » la conception du mécanisme de question prioritaire de constitutionnalité exposée par la Cour de cassation était bien conforme à la réalité juridique et juridictionnelle française. Cette première appréhension de la question s'inscrit dans la pratique jurisprudentielle classique de la Cour de justice en matière de renvoi préjudiciel, tendant à accepter la description du cadre juridique et factuel fournie par le juge de renvoi, qui est a priori censée correspondre à la réalité du droit national et servir de point de départ à l'analyse de la Cour de justice. Si l'on s'en tient à cette lecture de la loi organique, le dispositif de la question prioritaire de constitutionnalité serait, selon le juge communautaire, à l'évidence incompatible avec le droit de l'Union.

Mais la Cour ajoute immédiatement que cette lecture est loin d'être la seule possible, et que la jurisprudence du Conseil constitutionnel – décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010 sur les jeux en ligne – et du Conseil d'État – arrêt du 14 mai 2010 Rukovic – conduit à une autre lecture des dispositions de la loi organique, qui, elle, serait compatible avec le droit de l'Union. Autrement dit, la Cour de justice raisonne comme le Conseil constitutionnel quand il indique des réserves d'interprétation, ou encore comme la Cour constitutionnelle allemande dans les affaires « Solange ».

Le droit communautaire ne fait pas donc obstacle au. mécanisme de question prioritaire de constitutionnalité pour autant que les juridictions nationales restent libres de saisir la Cour à tout moment de la procédure qu'elles jugent approprié, et même à l'issue de la procédure incidente de contrôle de constitutionnalité, de toute question préjudicielle qu'elles jugent nécessaire, d'adopter toute mesure nécessaire afin d'assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par l'ordre juridique de l'Union, et de laisser inappliquée, à l'issue d'une telle procédure incidente, la disposition législative nationale en cause si elles la jugent contraire au droit de l'Union. Or, le dispositif institué par l'article 61-1 de la Constitution et par la loi organique du 10 décembre 2009 est susceptible d'être compris comme respectant ces conditions.

En d'autres termes, la lecture de la loi organique à laquelle se sont livrés le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État a été parfaitement reçue par la Cour de justice de l'Union, qui indiquait par ailleurs à la Cour de cassation que le principe d'interprétation conforme, classique en droit communautaire, devait normalement la conduire à choisir, parmi les deux interprétations possibles de la loi organique, celle qui était compatible avec les exigences du droit de l'Union, c'est-à-dire celle retenue par le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État.

Bien que cette question ne figure pas dans la liste des questions posées, je suis contraint d'ajouter qu'à mon, sens, l'arrêt de la Cour de justice de l'Union ne devait en aucun cas conduire à écarter les dispositions de la loi organique comme incompatibles avec le droit de l'Union européenne, comme l'a fait l'arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2010. En revanche, l'absence d'inconstitutionnalité de l'article 78-2 alinéa 4 du code de procédure pénale n'excluait pas évidemment pas qu'il fût jugé inconventionnel, comme l'a d'ailleurs estimé la Cour de Justice. Cette brève précision vise seulement à montrer que les contrôles de constitutionnalité et de compatibilité avec le droit de l'Union européenne demeurent distincts et que leur complémentarité, dans certaines hypothèses, ne s'analyse pas en termes de concurrence ou de priorité. Il en va de même du passage de l'arrêt consacré au cas particulier des lois de transposition des directives, où la Cour de justice répond aux développements de la décision du Conseil constitutionnel dans sa décision relative aux jeux en ligne.

Quant à la question de savoir s'il est nécessaire de permettre aux juridictions suprêmes de prendre des mesures provisoires ou conservatoires, lorsqu'elles sont saisies d'une question prioritaire de constitutionnalité, une telle solution serait souhaitable, en particulier dans les litiges relevant des juridictions judiciaires. Le Conseil d'État peut d'ores et déjà, même en sa qualité de juge de cassation, ordonner le sursis à exécution des dispositions qui sont contestées devant lui. Il serait sans doute envisageable de conférer un tel pouvoir à la Cour de cassation, soit directement, soit en lui permettant d'enjoindre au juge du fond de prendre les mesures provisoires appropriées. À cet égard, on peut rappeler que les juridictions nationales ne peuvent – dans le champ d'application des règles du droit de l'Union et en vertu de la jurisprudence issue de l'arrêt du 19 juin 1990 « Factortame 1 » de la Cour de justice de l'Union européenne – se voir privées d'écarter une règle nationale qui les empêcherait d'assurer au provisoire la primauté du droit communautaire. C'est ainsi que les juridictions britanniques se sont vues reconnaître, contrairement à la règle de common law qui interdisait la suspension de l'application d'un acte du Parlement ou le sursis à exécution d'un acte de l'exécutif de la Couronne, la faculté d'adopter des mesures provisoires ou conservatoires. Et les juridictions britanniques n'ont pas hésité à exercer ces pouvoirs chaque fois que la nécessité imposée par le respect du droit communautaire le justifiait. L'insertion, dans l'hypothèse où une modification de l'ordonnance organique serait envisagée, d'une telle faculté d'adopter ou de faire adopter des mesures provisoires rendrait caduc l'argument qui fonde la décision de laisser inappliquée la loi organique dans l'arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2010.

Pour en terminer, j'aborderai brièvement les deux dernières questions posées.

S'agissant de la procédure mise en place pour l'examen des questions prioritaires de constitutionnalité devant le Conseil constitutionnel, elle me semble satisfaisante compte tenu de la rédaction du règlement intérieur du Conseil et des efforts qu'il a accomplis pour s'adapter à cette nouvelle mission. La seule adaptation qui pourrait paraître souhaitable serait d'ouvrir le cas échéant la procédure devant le Conseil constitutionnel en organisant un droit d'intervention ou un statut d'amicus curiae, de façon que puissent s'exprimer des points de vue d'experts ou de représentants des groupements intéressés – syndicats, associations – au-delà du cercle des parties stricto sensu.

Concernant l'effet dans le temps des décisions d'abrogation, la jurisprudence développée par le Conseil constitutionnel s'efforce de préciser progressivement l'usage des pouvoirs de modulation dans le temps de l'effet abrogatoire qui lui ont été octroyés par l'article 62, alinéa 2, de la Constitution. Le bilan de la jurisprudence, depuis le 1er mars dernier, se résume ainsi : pour le Conseil constitutionnel, il s'agit d'abord de faire en sorte – et c'est la moindre des choses – que la décision d'inconstitutionnalité bénéficie aux requérants ayant provoqué l'introduction de la question prioritaire de constitutionnalité et aux justiciables qui avaient un contentieux en cours, comme cela découle des décisions n°s2010-67 QPC, à propos de l'article L. 7 du code électoral, ou n° 2010-10 QPC, à propos de la composition des tribunaux maritimes commerciaux.

Par ailleurs, dans l'hypothèse où il est nécessaire d'adopter une législation nouvelle destinée à se substituer à celle déclarée inconstitutionnelle, le Conseil constitutionnel entend logiquement différer les effets de l'inconstitutionnalité pour laisser au Parlement le temps de voter une nouvelle loi, comme il l'a fait s'agissant de la décristallisation des pensions, et comme il l'avait fait, sans habilitation textuelle, dans le cadre de la procédure de l'article 61 à propos de la loi sur les OGM. La décision du 30 juillet 2010 sur la garde à vue illustre bien cette recherche d'équilibre entre la prise en compte des intérêts du requérant, la protection de l'ordre public et le respect des pouvoirs du Parlement.

Je ne crois pas qu'il soit souhaitable, à supposer que cela soit possible, de préciser dans le texte de l'ordonnance organique les modalités de cette conciliation délicate, que le constituant a entendu laisser à la responsabilité du Conseil constitutionnel.

On peut penser que les difficultés redoutables liées aux conséquences qui pourraient être tirées d'une incompatibilité avec les droits fondamentaux d'une législation appliquée pendant de longues années, par exemple sur le terrain de la répétition de l'indu en matière fiscale ou de la responsabilité de l'État, devront aussi être résolues par la jurisprudence des juges du fond.