Le montant moyen de la retraite des femmes s'élève à 62 % de celle des hommes ; 50 % des femmes à la retraite touchent moins de 900 euros, alors que ce n'est le cas que pour 20 % des hommes ; trois femmes sur dix doivent attendre 65 ans pour bénéficier d'une carrière complète ; enfin, il a été établi que le montant des pensions diminue avec le nombre d'enfants. Les femmes sont donc victimes de discrimination indirecte.
De ce point de vue, la loi du 27 mai 2008 reconnaît les discriminations indirectes, suite à la transposition des directives européennes. Dans sa décision du 14 août 2003, le Conseil constitutionnel admet l'attribution aux mères d'avantages sociaux liés à l'éducation des enfants, afin de prendre en compte les inégalités de fait dont les femmes ont, jusqu'à présent, été l'objet. Pour ce qui est de la demande d'extension aux hommes de la MDA, le Conseil constitutionnel répond que « la mesure demandée ne ferait, en l'état, qu'accroître encore les différences significatives déjà constatées entre les femmes et les hommes au regard du droit à pension ».
L'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme interdit les discriminations directes, mais aussi indirectes. La Cour a précisé que « peut être considérée comme discriminatoire une politique ou une mesure générale qui a des effets préjudiciables disproportionnés sur un groupe de personnes même si elle ne vise pas spécifiquement ce groupe ».
Une première décision de la chambre civile de la Cour de cassation avait, en 2006, rendu possible d'étendre uniquement le dispositif aux hommes ayant élevé seuls un enfant – on peut effectivement considérer, dans ce cas, qu'ils ont assumé seuls la charge de l'éducation du ou des enfants. Cependant, la décision de février qui remet en cause cette jurisprudence et semble consacrer une extension générale du dispositif à tous les hommes n'est qu'une décision par rapport à de nombreuses autres. Par conséquent, je m'étonne de la précipitation du Gouvernement : en tout état de cause, la décision du Conseil constitutionnel est supérieure à celle de la Cour de cassation, qui pourrait très bien être remise en cause par une décision ultérieure.
Il me semble que l'on pouvait maintenir la MDA en changeant simplement de fondement juridique, afin de ne pas fragiliser le dispositif.