Intervention de Anne Levade

Je vous propose de reprendre dans l'ordre les questions que vous m'avez adressées, avant d'évoquer quelques points supplémentaires.

La première, qui portait sur les principes constitutionnels qui seraient le plus fréquemment invoqués par les justiciables, était rendue particulièrement difficile par son caractère prospectif. Je considérerai que ces principes sont les droits et principes constitutionnellement garantis.

Pour déterminer la réponse, trois séries d'éléments peuvent être prises en compte : des éléments normatifs, des éléments tenant aux personnes, enfin des éléments de droit comparé.

En droit normatif, la doctrine s'est parfois essayée à vérifier l'existence d'inconstitutionnalités latentes de textes qui pourraient être soumis à la question de constitutionnalité.

Ces textes sont de deux ordres. On peut supposer que certains textes, comme l'article L.7 du code électoral, seraient, au regard de la jurisprudence postérieure du Conseil constitutionnel, contraires à la Constitution. D'autres, comme la loi sur la sécurité quotidienne de 2001 ou le texte relatif au port de signes religieux distinctifs, n'ont pas fait l'objet d'une saisine du Conseil constitutionnel ; cette catégorie pourrait également susciter des velléités de questions de constitutionnalité. Le champ au fond est donc déjà considérable.

On peut légitimement s'attendre à ce que les personnes physiques et les personnes morales ne réagissent pas de façon identique à la question de constitutionnalité. Les personnes physiques pourraient assez logiquement soulever de telles questions en lien immédiat avec leur situation du moment en tant que justiciables, parties à un litige – autrement dit peut-être principalement des droits de procédure –, tandis que les personnes morales, des entreprises notamment, pourraient avoir intérêt à soulever des droits plus substantiels, comme le droit de propriété, la liberté d'entreprendre ou des droits issus de la Charte de l'environnement. Des justiciables ou requérant institutionnels pourraient quant à eux avoir intérêt, dans le champ économique et social, à voir abroger un texte de loi.

En revanche, le droit comparé ne permet pas vraiment d'illustrer ce que pourrait être notre pratique. Il n'y a pas d'autre État dans la même position que la nôtre, avec d'un côté un contrôle abstrait et de l'autre une question de constitutionnalité qui ne concerne que les lois et vise uniquement les droits fondamentaux. La comparaison avec des pays comme l'Allemagne ou l'Italie est donc forcément un peu aléatoire. Pour autant, là aussi les questions posées a posteriori sur les textes semblent avant tout concerner des droits de procédure, et seulement ensuite des points particuliers et beaucoup plus spécifiques, comme le respect de la vie privée, la liberté de conscience, la liberté religieuse. Le constat peut être aussi étendu à l'application de la conventionnalité et à la manière dont a pu être invoquée la Convention européenne des droits de l'homme.

Enfin, deux phases peuvent être légitimement prévues, une première où des textes, en vigueur peut-être depuis longtemps, donneraient lieu à des questions de constitutionnalité, puis une deuxième où ce sont les textes nouvellement promulgués qui pourraient donner lieu à ces questions de constitutionnalité. Dans cette deuxième phase, la situation pourrait être extrêmement variée : l'an dernier, en Espagne, sur 15 questions préjudicielles, 12 ont été posées sur un seul et même texte.

Après avoir indiqué que le texte du projet de loi organique prévoyait que la question de constitutionnalité devrait porter sur la conformité d'une disposition législative aux droits et libertés garantis par la Constitution, votre deuxième question se déclinait en deux sous-questions, l'une sur les lois du pays de Nouvelle-Calédonie, l'autre sur l'incompétence négative.

La lecture des articles 61, 61-1 et 77 de la Constitution montre à l'évidence que le Constituant n'a pas entendu exclure les lois du pays de Nouvelle-Calédonie du champ d'application de l'article 61-1. Qu'elles ne soient pas mentionnées expressément dans le projet de loi organique n'empêche pas de considérer que la nouvelle procédure s'applique à elles.

Certes, l'article 77 renvoyant lui-même à une loi organique, le problème se pose de l'articulation entre les deux lois organiques, notamment sur l'étendue du contrôle et l'article 107 de la loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie, qui dispose expressément que les lois promulguées ne sont plus susceptibles de recours.

La difficulté est qu'aujourd'hui le contrôle a priori exercé par le Conseil constitutionnel est limité aux lois du pays soumises à deux délibérations ; à l'évidence, il n'y a pas de raison que l'article 61-1 se calque sur ce régime : raisonner ainsi aboutirait à considérer un peu paradoxalement que seuls les textes déjà soumis a priori au Conseil pourraient le cas échéant donner lieu a posteriori à une question de constitutionnalité.

Ensuite, il faudrait que l'article 107 qui indique que les lois du pays, lorsqu'elles entrent dans le champ de l'article 99 de la loi organique et sont donc de nature législative ne sont susceptibles d'aucun recours, soit modifié pour que la question de constitutionnalité puisse leur être appliquée.

L'incompétence négative devrait à l'évidence pouvoir être soulevée. Considérer qu'est ainsi dénommée l'obligation faite au législateur de ne pas rester en deçà de sa compétence peut amener à penser que cette notion aurait un lien avec la procédure et le pouvoir d'appréciation du législateur. Il n'en est rien : depuis qu'il l'a identifiée dans sa décision n° 85-198 DC du 13 décembre 1985, le Conseil constitutionnel considère que l'incompétence négative est un moyen destiné à éviter des atteintes à des droits et libertés constitutionnellement garantis, qu'il appartient à la loi de sauvegarder.

À l'évidence, l'incompétence négative doit pouvoir être soulevée au même titre que tous les autres moyens susceptibles de contribuer à la protection des droits et libertés. Elle devrait pouvoir l'être par exemple en cas de manquement à l'obligation faite au législateur de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles Selon moi, il ne faut rien exclure de l'acquis du contrôle a priori ; la jurisprudence du Conseil constitutionnel a montré que les manifestations que pouvaient prendre les éléments de protection des droits fondamentaux étaient extrêmement variées.

La troisième question, délicate, porte sur les conditions posées à la fois à la transmission par le juge a quo puis au renvoi par les juridictions suprêmes qui me semblent soulever une difficulté. Trois conditions sont posées. Les deux premières sont communes aux juridictions. Quoiqu'elles ne soient ni l'une ni l'autre exemptes d'imperfections, elles ne posent pas de difficultés majeures. Je ne m'attarde pas sur la première, qui dispose que la disposition contestée commande l'issue des poursuites. La deuxième prévoit que la disposition contestée ne doit pas avoir été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement de circonstance. Je la laisse aussi de côté.

En revanche, la troisième disposition traite différemment le juge a quo et les juridictions suprêmes. Le juge a quo doit vérifier que la question n'est pas dépourvue de caractère sérieux ; en revanche les juridictions suprêmes doivent vérifier que la disposition contestée soulève une question nouvelle ou présente une difficulté sérieuse.

La première différence est que le juge a quo apprécie la question et la juridiction suprême la disposition contestée. Cette différence ne renvoie pas seulement à une différence d'intensité, mais également de nature du contrôle.

La seconde différence est que, dans le premier cas, il suffit de vérifier que la question n'est pas dépourvue de caractère sérieux, tandis que, dans le deuxième, il faut vérifier que la disposition pose une question nouvelle ou présente une difficulté sérieuse. On pourrait considérer que la question nouvelle serait plus objectivement appréciable et la difficulté sérieuse d'appréciation plus subjective. Néanmoins, dans certains cas, les juridictions suprêmes pourraient être tentées d'apprécier et même d'interpréter la jurisprudence du Conseil constitutionnel, voire leur propre jurisprudence, pour donner à leurs arrêts une portée montrant la présence ou non d'une question nouvelle. À ce stade, un précontrôle de constitutionnalité pourrait donc être instauré.

Cela dit, la notion de difficulté sérieuse comporte encore plus d'éléments subjectifs. On peut même imaginer qu'en face d'un élément apprécié comme une difficulté mais non qualifiée de sérieuse, le juge suprême puisse, en expliquant sans doute pourquoi cette difficulté n'est pas sérieuse, ne pas renvoyer. Pour moi, dès qu'il y a difficulté, il y a question potentiellement nouvelle. Ces distinctions sont donc à mon sens un peu trop raffinées et présentent par là un risque.

Le recours au droit comparé est ici éclairant : en Allemagne, une distinction et un filtre de même nature avaient été instaurés. Dès 1956, il a fallu renoncer à cette procédure, du fait des difficultés survenues non seulement entre la juridiction suprême et la Cour constitutionnelle, mais aussi entre les juridictions suprêmes et les juges a quo, en désaccord sur ce qui pouvait être considéré comme une question sérieuse. Tous les États qui ont adopté la question préjudicielle s'en sont tenus à une formule plus neutre.

Il faut donc envisager d'autres formulations. Il serait, me semble-t-il beaucoup plus clair d'insister sur le fait que si le juge a quo doit vérifier que la question est sérieuse, c'est uniquement parce qu'au terme d'un examen sommaire – les conditions de délai sont fixées par la loi organique – il doit pouvoir justifier la transmission de la question à la juridiction suprême. Il me semblerait assez opportun d'écrire que le juge doit vérifier, « à l'issue d'un examen sommaire », que la question n'est « pas dépourvue de caractère sérieux », ou plus simplement qu'elle n'est « pas manifestement infondée ».

En revanche, la rédaction à l'usage des juridictions suprêmes, qui disposent de plus de temps, pourrait être : « la disposition contestée soulève une question nouvelle » ; elle ne réglerait pas la distinction entre question et disposition ; par contre, toute difficulté sérieuse est, me semble-t-il, une question nouvelle. Une autre possibilité serait que la juridiction suprême puisse se contenter de vérifier, ce qui serait amplement suffisant, que « la question présente un caractère sérieux » ; dans ce cas, elle serait sans doute moins fortement incitée à se livrer à un précontrôle de constitutionnalité.

S'agissant de la deuxième condition, je vous renvoie aux observations écrites que je vous ai remises.