Intervention de Jean-Marc Sauvé

La précision des questions écrites qui nous ont été transmises me dispensera d'un long exposé liminaire.

Le contrôle de la constitutionnalité des lois en France, qui était dans le débat doctrinal depuis au moins un demi-siècle, est entré dans le débat politique voilà vingt ans et a été examiné à trois reprises : en 1990, en 1993 et en 2008. Ce qui n'était qu'une éventualité est devenu, après le dépôt du rapport du comité Balladur puis du projet de loi constitutionnelle, une possibilité puis une certitude. Cette réforme impactera plus fortement qu'on ne l'imaginait le fonctionnement général des juridictions, en dépit des convergences des droits et libertés garantis par la Constitution et par nos engagements internationaux. Les conditions de sa mise en oeuvre doivent être attentivement pesées.

La première série de questions portait sur le périmètre de la question de la constitutionnalité.

Tout d'abord, la notion de « juridiction » mentionnée à l'article 61-1 de la Constitution doit être comprise au sens du droit interne français. Il n'y a, a priori, pas de raison de faire une interprétation constructive de ce terme juridiquement clair, pour l'étendre aux autorités administratives qui sont regardées comme des tribunaux, au sens de l'article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors que les conditions dans lesquelles l'inconstitutionnalité d'une loi peut être invoquée ne relèvent pas des conditions du procès équitable prévues par cet article.

Par ailleurs, tous les principes et objectifs à valeur constitutionnelle reconnaissant des droits et libertés ont, bien entendu, vocation à être invoqués devant le juge administratif. Mais, au vu des questions qui ont déjà pu se poser devant lui, on peut penser que certains principes sont susceptibles d'être plus fréquemment sollicités. Je pense au principe d'égalité, dès lors que le principe homologue – le principe de non-discrimination – posé par l'article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne concerne que la jouissance des droits et libertés reconnus par ladite Convention et ses protocoles additionnels. Aujourd'hui, le champ d'application de ce principe est limité ; il est plus étroit qu'en droit constitutionnel. Depuis le dépôt du rapport du comité Balladur, dans certaines affaires, nous avons eu à connaître de moyens tirés de la violation du principe d'égalité qui ont été rejetés sur un terrain conventionnel, mais qui, à notre avis, auraient pu être accueillis sur le terrain constitutionnel. Je prendrai l'exemple d'un arrêt de section du 7 février 2008, l'arrêt Mme Baomar – veuve d'un militaire ressortissant des anciens territoires d'outre-mer. À l'époque, le commissaire du Gouvernement avait d'ailleurs discrètement indiqué que, « sur le terrain aujourd'hui invocable et aujourd'hui applicable », il concluait au rejet.

Les droits de la défense et le principe de proportionnalité et de nécessité des peines seront certainement fréquemment soulevés au cours des procédures.

On peut également penser que la Charte de l'environnement offrira un terrain privilégié pour la critique de certaines dispositions législatives.

Il ne faut pas non plus négliger le fait que de nombreux objectifs constitutionnels n'ont pas d'équivalent dans les principes protégés par la Convention européenne des droits de l'homme et ses protocoles additionnels, non plus que pour les autres instruments internationaux de protection des droits de l'homme, pourront servir de base à des contestations de dispositions législatives, sans préjuger de l'issue de ces procédures.

Toujours concernant le périmètre de la question de constitutionnalité, le problème de l'interprétation de la notion de « disposition législative » ne semble pas avoir été abordé au cours des travaux préparatoires, et ce sera au Conseil constitutionnel de dire le droit sur ce point. Mais on peut raisonnablement penser que la notion doit être comprise comme visant toute disposition de valeur législative, entrant dans le champ d'application de l'article 34 de la Constitution. Tel est le cas des « lois du pays » définies par les articles 99 et suivants de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie et dont l'article 104 prévoit qu'elles peuvent être déférées devant le Conseil constitutionnel. Il serait, du reste, paradoxal que les lois du pays de Nouvelle-Calédonie soient, à cet égard, mieux protégées à l'encontre de la censure d'une inconstitutionnalité que ne le seront les lois votées par le Parlement de la République.

Vous vous êtes ensuite demandé si les termes « droits et libertés garantis par la Constitution » permettraient d'invoquer une incompétence négative du législateur à l'appui d'une question de constitutionnalité.

On peut penser que tel sera le cas si l'incompétence négative alléguée entraîne une atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, au sens de son article 61-1, par exemple, en matière de procédure pénale. En revanche, il paraît exclu que la rédaction dudit article 61-1 englobe la totalité des questions d'incompétence négative, si la protection d'un droit ou d'une liberté n'est pas en cause. Prenons l'exemple d'un texte créant une nouvelle catégorie d'établissements publics. Ce texte pourrait ne pas comprendre la totalité des points que le législateur doit trancher. Il serait alors entaché d'incompétence négative. Porterait-il pour autant atteinte à un droit ou à une liberté garantis par la Constitution ? J'ai tendance à répondre par la négative. En conclusion, l'incompétence négative peut conduire à accueillir une exception d'inconstitutionnalité. Mais tout dépend de la matière.

L'articulation opérée par le Conseil d'État entre la question de constitutionnalité et sa jurisprudence concernant l'abrogation implicite des lois antérieures à la Constitution est une application des principes de hiérarchie des normes, selon lesquels lorsqu'une norme d'un niveau égal ou supérieur se révèle radicalement incompatible avec une norme antérieure, cette dernière est regardée comme ayant été implicitement mais nécessairement abrogée par la nouvelle norme.

En matière de conflit entre une norme de nature législative et une norme constitutionnelle, cette jurisprudence n'a donné lieu qu'à très peu de décisions positives. La question a beau être très importante au niveau des principes, sa portée pratique est très limitée. On peut néanmoins citer : l'arrêt Taddéi de 1959 s'agissant des compétences des commissions d'avancement des magistrats prévues par la loi du 29 avril 1919 au regard des compétences du Conseil supérieur de la magistrature instauré par la Constitution du 27 octobre 1946 ; l'arrêt Le Couteur et Sloan, du 7 décembre 1973, concernant les autorités compétentes pour contresigner un décret prévues par une loi du 8 août 1947 au regard de l'article 22 de la Constitution du 4 octobre 1958 ; enfin, l'arrêt Ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité et Syndicat national des huissiers de justice, relatif au monopole réservé à la Chambre nationale des huissiers de justice en matière de négociation collective par l'ordonnance du 2 novembre 1945, au regard du sixième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.

Une dernière décision, du 22 janvier 1982, peut également être évoquée. Il s'agit de l'affaire Ah Won, relative à la composition de la Cour criminelle de Polynésie française réservant le droit de figurer sur les listes d'assesseur aux « notables » et excluant « les domestiques » et « serviteurs à gages ». Mais elle portait sur la constitutionnalité de dispositions réglementaires – qui ont évidemment été considérées comme abrogées par l'entrée en vigueur des dispositions constitutionnelles de 1958.

Cette jurisprudence ancienne a été rappelée après l'entrée en vigueur de la Charte de l'environnement : dans l'arrêt Association eaux et rivières de Bretagne, de 2006, et dans l'arrêt Commune d'Annecy, de 2008.

Cette jurisprudence n'a jamais reposé sur une appréciation fine de la contrariété éventuelle entre une loi antérieure et une norme constitutionnelle postérieure, mais sur la constatation d'une contrariété radicale entre les deux. Il reste qu'après l'entrée en vigueur des dispositions de la présente loi organique sur laquelle votre Assemblée va prochainement délibérer, il conviendra que le Conseil d'État apprécie si et dans quelle mesure la nouvelle compétence du Conseil constitutionnel doit conduire à la révision de cette jurisprudence.

L'entrée en vigueur des nouvelles dispositions constitutionnelles et organiques ne peut pas ne pas conduire à réexaminer cette jurisprudence car le contrôle de l'incompatibilité radicale entre une loi antérieure et une disposition constitutionnelle nouvelle peut être interprété matériellement comme une forme de contrôle de constitutionnalité des lois.

Votre deuxième série de questions portait sur le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité.

Instaurer la priorité de la question de constitutionnalité sur la question de conventionnalité semble être une nécessité pour donner son plein effet à la volonté du Constituant et pour éviter que le juge ne préfère apporter une réponse conventionnelle plutôt qu'une réponse constitutionnelle à la grande majorité des questions qui pourraient être soulevées devant lui.

La priorité peut se justifier sur un autre terrain que celui de la volonté du Constituant : une déclaration d'inconstitutionnalité a des effets abrogatifs qui s'imposent erga omnes, et apporte une réponse plus satisfaisante en termes de qualité de l'ordonnancement juridique.

Lorsqu'une disposition législative suscite à la fois une question de constitutionnalité et une question de contrariété au droit communautaire, il ne fait de doute aujourd'hui, en tout cas depuis la décision du Conseil constitutionnel de juillet 2004, que le droit communautaire comme le droit constitutionnel imposent le respect de la primauté du droit communautaire. Le projet de loi organique réserve, du reste, très explicitement les dispositions de l'article 88-1 de la Constitution en vertu desquelles la République française se doit de respecter et de faire respecter ses obligations communautaires.

Par exception à la priorité du droit constitutionnel sur les engagements internationaux de la France, il doit y avoir une priorité des questions de conformité au droit communautaire sur les autres questions de constitutionnalité – en effet, une question de conformité au droit communautaire est une question de constitutionnalité.

C'est ce qui ressort, à la fois de la jurisprudence du Conseil constitutionnel depuis juillet 2004, et de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, avec l'arrêt Simmenthal de mars 1978, par lequel la Cour a censuré une législation italienne qui imposait de saisir la Cour constitutionnelle italienne pour faire appliquer le droit communautaire. Le passage par une Cour constitutionnelle nationale est apparu contraire au droit communautaire. Ainsi, un juge saisi d'une question d'application du droit communautaire doit appliquer le droit communautaire.

L'affaire Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres, illustre assez bien cette question, dans le domaine du contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires. Le Conseil d'État, qui avait à statuer sur la légalité d'un décret assurant la transposition d'une directive relative aux quotas d'émission des gaz à effet de serre, avait été saisi d'un moyen tiré de la violation du principe constitutionnel d'égalité. S'il tranchait complètement la question au regard du principe constitutionnel d'égalité, implicitement et nécessairement, il se prononçait sur la question de la conformité de la directive aux principes généraux du droit communautaire et exerçait l'office de la CJCE. La transposition de la directive avait consisté, pour le gouvernement français, à recopier dans un décret la directive. La contestation du texte au regard du droit constitutionnel était strictement identique à la contestation du texte au regard du droit communautaire. Pour combiner ces deux moyens, nous avons considéré que le droit communautaire assurait une protection effective du principe d'égalité, que le moyen de droit constitutionnel qui était invoqué devant nous se trouvait être aussi un moyen de droit communautaire. Nous avons posé une question préjudicielle à la CJCE, qui nous a répondu à la fin de l'année 2008 qu'il n'y avait pas violation du principe d'égalité en droit communautaire. Puis nous en avons tiré les conséquences en droit interne en rejetant la requête. Nous avons statué au fond sur la contestation de la société Arcelor et donné au principe constitutionnel d'égalité la même portée. En l'occurrence, il s'agissait de l'égalité de traitement entre l'industrie métallurgique – les métaux ferreux – et les industries plastiques – les métaux non ferreux.

Une priorité doit selon nous être donnée aux moyens tirés de la violation du droit communautaire par rapport aux autres moyens d'inconstitutionnalité. Dans ce cas particulier, nous avons pu éviter une contradiction entre notre appartenance aux Communautés européennes et nos principes constitutionnels parce que le principe constitutionnel dont la violation était invoquée avait un équivalent en droit communautaire et qu'il était effectivement protégé.

S'agissant des conséquences sur l'instance d'une question préjudicielle de constitutionnalité, le projet de loi impose au juge de ne pas surseoir à statuer lorsque la liberté d'une personne se trouve en cause, et lui offre la possibilité de le faire lorsque la juridiction saisie doit statuer dans un délai déterminé ou en urgence, ou encore « lorsque le sursis à statuer risquerait d'entraîner des conséquences irrémédiables ou manifestement excessives ». Dans tous ces cas, le projet de loi organise le report du sursis à statuer sur la juridiction d'appel, voire sur la juridiction de cassation.

Ces dispositions apparaissent comme reposant sur un juste équilibre, pour la bonne administration de la justice, entre tous les intérêts en présence. On ne peut pas se dispenser de répondre aux procédures d'urgence engagées devant un juge : cela vaut pour le juge pénal, mais aussi pour le juge administratif – recours contre une décision de reconduite à la frontière, ou contre un refus de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français.

Quant à la procédure applicable devant les juridictions, si un désistement de l'action ou un désistement de l'instance met un terme au procès, alors qu'une question de constitutionnalité a été soulevée, la question transmise à la juridiction suprême de l'ordre ou renvoyée au Conseil constitutionnel peut-elle encore prospérer ?

On peut penser que le désistement d'instance ou d'action rendra sans objet l'exception d'inconstitutionnalité. C'est, du moins, la solution qui a été jusqu'à présent retenue pour les demandes d'avis posées, en application de l'article L.113-1 du code de justice administrative, sur les « questions de droit nouvelles présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges ».

Nous considérons qu'un désistement engagé devant le tribunal administratif ou la cour d'appel rend sans objet la demande d'avis déposée devant le Conseil d'État, et que, mutatis mutandis, il devrait rendre sans objet une exception d'inconstitutionnalité qui transiterait par le Conseil d'État ou la Cour de cassation, ou serait même arrivée au Conseil constitutionnel. Encore faut-il que la juridiction saisie initialement ait effectivement pris acte du désistement.

La dispense du ministère d'avocat devrait-elle s'appliquer en toute hypothèse à cette question de constitutionnalité ? Il appartiendra au pouvoir réglementaire, en application de la hiérarchie des normes, de préciser les règles applicables au ministère d'avocat. Celles posées en matière de demande d'avis contentieux d'une juridiction au Conseil d'État apparaissent légitimement transposables. Ainsi, en vertu de l'article R.113-2 du code de justice administrative, « si la requête dont est saisie la juridiction qui a décidé le renvoi est dispensée du ministère d'avocat devant cette juridiction, la même dispense s'applique à la production des observations devant le Conseil d'État ; dans le cas contraire, et sauf lorsqu'elles émanent d'un ministre, les observations doivent être présentées par un avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation. »

Je crois nécessaire de maintenir le monopole de l'ordre des avocats aux Conseils pour examiner devant le Conseil d'État ou la Cour de cassation les questions de constitutionnalité. Cette nouvelle procédure ne saurait conduire à remettre en cause, sur un point particulier, les conclusions d'ensemble qui ont été récemment apportées à ce débat par le rapport Darrois. Les remettre en cause ponctuellement reviendrait à les remettre en cause totalement, et il en résulterait certainement des conséquences inacceptables pour les cours suprêmes.

Concernant la question de la composition de la – ou des – formation du Conseil d'État chargée d'exercer le filtre, nous ne sommes pas favorables à une formation spéciale : le droit commun prévu par l'article L.122-1 du code de justice administrative s'appliquera. L'exception d'inconstitutionnalité pourra être soumise, selon sa difficulté, à une sous-section jugeant seule, soit trois juges, aux sous-sections réunies, soit neuf juges, ou encore à la section ou à l'assemblée du contentieux, soit quinze ou dix-sept juges.

Par ailleurs, la motivation de la décision de transmission au Conseil d'État ou de renvoi du Conseil d'État au Conseil constitutionnel apparaît nécessaire. Elle est destinée à rendre compte de ce que les conditions fixées par la loi organique sont effectivement remplies. Une possibilité de reformulation de la question ne saurait être exclue dans la seule perspective de lui donner une interprétation d'effet utile.

Je n'exclus pas qu'il puisse y avoir, au stade du Conseil d'État comme au stade du Conseil constitutionnel, une reformulation. Si je l'excluais, le principe de réalité m'apporterait un démenti cinglant. Nous avons plus de cinquante ans d'expérience des questions préjudicielles devant la CJCE et entre les ordres de juridiction. Le juge auquel on s'adresse a le droit de se saisir de la question posée ; il peut parfois répondre au-delà. D'ailleurs, depuis un arrêt de décembre 2006, le Conseil d'État reconnaît l'autorité de la chose interprétée aux décisions de la CJCE qui statue au-delà même de la saisine faite par le juge français.

Enfin, la présentation contradictoire des observations des parties ne risque-t-elle pas de transformer la question de constitutionnalité en un litige incident ?

Les délais limités dans lesquels s'inscrit la procédure, tant devant le Conseil d'État ou la Cour de cassation que devant le Conseil constitutionnel, sont de nature à atténuer les risques de dérive du procès.