Amendement N° 49 (Tombe)

Il y a un plein consensus sur l'idée selon laquelle la libre négociation tarifaire doit être assortie de garde-fous. De même, toutes les parties concernées estiment souhaitable d'alléger la rédaction de l'article L 442-6 du Code de commerce devenu, au fil des réformes législatives, beaucoup trop lourd.

L'objectif du texte est de prévenir les abus, commis par les vendeurs ou les acheteurs, se trouvant dans un rapport des forces déséquilibré par rapport à leur partenaire commercial. La démonstration se déroule en deux temps. Il faut d'abord constater un état de fait : la situation de déséquilibre. Il faut ensuite mettre en évidence les abus qui en découlent. Le projet omet la première étape. Il caractérise directement l'abus, défini comme l'existence « d'obligations créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations de parties ». Il crée ainsi une grande insécurité juridique, puisque ce sont tous les contrats qui peuvent être examinés au regard du critère extrêmement flou de déséquilibre entre les droits et les obligations de chacun. De toute évidence, il convient de restreindre la clause aux contrats passés par des partenaires dont le poids respectif est disproportionné. Autrement dit il faut un filtre, faute de quoi toutes les relations contractuelles risquent d'être fragilisées.

Le texte en vigueur avant la réforme avait instauré un tel filtre. Il faisait référence à « la relation de dépendance dans laquelle un partenaire tient son co-contractant ». Malheureusement la Cour de cassation, dans une récente décision du 23 octobre 2007 (TND Nord SNC et Transport Norbert Dentressangle) a assimilé cette notion à celle « d'état de dépendance économique » de l'article L 420-2 du Code de commerce, état que le Conseil de la concurrence, compétent en matière de pratiques anti-concurrentielles, s'est toujours refusé à reconnaître. Il s'en déduit que la Cour de cassation estime, après le Conseil de la concurrence, qu'elle n'est pas à même de constater l'existence d'une relation de dépendance. Par conséquent elle s'interdit d'examiner les abus éventuellement commis de ce fait. Il n'y a plus un filtre mais un bouchon. Le contrôle de l'abus a disparu.

Il convient donc de revenir à un raisonnement en deux temps, mais en utilisant des termes qui évitent que soit opérée une confusion entre les pratiques anti-concurrentielles du titre II, appréciées par le Conseil de la concurrence et les pratiques restrictives du titre IV, qui relèvent des tribunaux de l'ordre judiciaire. L'amendement proposé consiste à restreindre le champ du dispositif aux situations dans lesquelles un contractant est en situation d'imposer sa volonté à son partenaire. C'est le filtre. Quant à l'abus, il est défini comme le fait de soumettre ledit partenaire à une obligation disproportionnée.