Daniel Fidelin
Question N° 95919 au Ministère de l'Économie
Question soumise le 14 décembre 2010
M. Daniel Fidelin demande à Mme la ministre de l'économie, des finances et de l'industrie de bien vouloir lui préciser les conditions de mise en oeuvre de l'article 45 du code des marchés publics. Cet article dispose que « lorsque le pouvoir adjudicateur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l'objet du marché. Les documents, renseignements et les niveaux minimaux de capacité demandés sont précisés dans l'avis d'appel public à concurrence ou, en l'absence d'un tel avis, dans les documents de la consultation ». Il s'interroge sur l'étendue du pouvoir dont disposent les pouvoirs adjudicateurs dans la détermination du caractère proportionné des niveaux qu'ils peuvent ainsi exiger, notamment lorsque ces niveaux sont exprimés sous la forme de seuils financiers, tels que ceux liés aux chiffres d'affaires réalisés par les candidats dans leur activité générale ou à l'occasion de travaux, fournitures ou services comparables à ceux faisant l'objet du marché. Il souhaiterait à titre d'exemple que lui soit indiqué si sont de nature à justifier la fixation d'un seuil élevé de chiffre d'affaires des arguments tirés de la brièveté des délais impartis pour réaliser une opération de travaux, de la multiplicité des lots qui concourent à sa réalisation, de l'intervention concomitante de plusieurs maîtres d'ouvrage ou du caractère prévisible de la survenance d'aléas dans le rythme d'avancement et le déroulement du chantier. Le cas échéant, il lui demande de lui préciser plus particulièrement si le pouvoir adjudicateur peut valablement, en se fondant sur de tels motifs, réserver l'accès à la commande publique aux seuls candidats capables de justifier d'un chiffre d'affaires pour les travaux faisant l'objet du marché d'un montant au moins égal à celui de l'estimation des travaux de ce marché.
Réponse émise le 29 mars 2011
Le pouvoir adjudicateur peut demander un niveau minimal de capacité lié au chiffre d'affaires, au stade de la candidature, afin de vérifier la crédibilité financière d'un candidat. Dans cette perspective, il peut exiger des entreprises candidates qu'elles apportent la preuve que leur chiffre d'affaires n'est pas inférieur à un seuil qu'il aura prédéfini en fonction du montant estimé du marché sous réserve qu'il soit rendu nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser (CE, 17 novembre 2006, ANPE, n° 290712). Le critère de proportionnalité signifie ainsi que le chiffre d'affaires minimal, que l'acheteur public peut exiger des candidats, doit être en rapport quantitatif et qualitatif avec les caractéristiques du marché, c'est-à-dire être en rapport avec les capacités nécessaires à la bonne exécution du marché en cause. L'importance et la complexité des travaux à réaliser, le montant des prestations ainsi que leur durée peuvent être considérés comme des facteurs susceptibles d'influencer la détermination d'un niveau minimal de chiffre d'affaires (TA Cergy-Pontoise, 23 janvier 2001, Préfet Seine Saint-Denis, n° 9910122/3). Ces facteurs ne doivent cependant pas conduire le pouvoir adjudicateur à fixer des niveaux tels que les petites et moyennes entreprises se trouvent systématiquement exclues de ce type de consultation. Le pouvoir adjudicateur doit donc veiller à ne pas établir de niveaux de capacités disproportionnés par rapport au montant total du marché, faute de quoi il s'expose à être sanctionné par le juge. Il doit, au contraire, s'attacher à rechercher un juste équilibre entre la nécessité de vérifier l'aptitude du candidat à assumer le risque financier dumarché, les besoins de garantie proportionnés au montant du marché, et le souci du respect du principe de libre accès à la commande publique. En cas d'allotissement, le pouvoir adjudicateur peut établir, d'une part, un niveau minimal de chiffre d'affaires pour le cas où l'ensemble des lots serait attribué à un seul fournisseur et, d'autre part, autant de niveaux minimaux de chiffre d'affaires qu'il existe de lots susceptibles d'être attribués à un même fournisseur, ceci afin de ne pas exclure de la consultation les entreprises qui ne souhaiteraient pas soumissionner à plusieurs lots.
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