Daniel Fidelin
Question N° 95918 au Ministère de l'Économie
Question soumise le 14 décembre 2010
M. Daniel Fidelin demande à Mme la ministre de l'économie, des finances et de l'industrie de bien vouloir lui préciser les conditions de mise en oeuvre de l'article 65 du code des marchés publics relatif aux procédures négociées. Cet article indique successivement que les offres inappropriées au sens de l'article 35 du code sont éliminées avant que ne débutent les négociations et qu'au terme de celles-ci, après classement des offres, l'offre économiquement la plus avantageuse est choisie par la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales. Il souhaiterait que lui soit précisé quel est le sort que les pouvoirs adjudicateurs qui recourent à la procédure négociée doivent réserver aux offres irrégulières ou inacceptables au sens de l'article 35. Il s'interroge notamment sur le point de savoir si, comme semble l'imposer la lettre de l'article 65, ces offres doivent être classées au regard des critères de sélection retenus. Il souligne sur ce point que la rédaction de l'article 65 diffère de celle du même code s'agissant des procédures d'appel d'offres, les articles 57 et 63 prévoyant l'élimination des offres irrégulières et inacceptables avant tout examen des offres au regard des critères. Il appelle son attention sur le fait que cette différence de rédaction ne semble pas pouvoir être justifiée par les caractéristiques respectives de l'appel d'offres et de la procédure négociée, et que la participation au classement d'offres irrégulières ou inacceptables est de nature à influer sur les résultats du classement. Il suggère pour cette raison que le code des marchés soit modifié afin que l'article 65 pose le principe de l'élimination des offres irrégulières et inacceptables au terme des négociations, avant que le classement des offres restées en lice ne détermine le choix de l'attributaire du marché.
Réponse émise le 29 mars 2011
Les articles 58-III et 63 du code des marchés publics prévoient que les offres inappropriées au sens du 3° du II de l'article 35, ainsi que les offres irrégulières ou inacceptables au sens du 1° du I de l'article 35, sont éliminées lors du déroulement d'une procédure d'appel d'offres ouvert ou restreint. En revanche, l'article 66-V du code, relatif à la procédure négociée, dispose que seules les offres inappropriées sont éliminées et ne prévoit pas l'élimination, à ce stade, des offres irrégulières et inacceptables. Si la procédure négociée ne permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché tels que, notamment, l'objet du marché ou les critères de sélection des candidatures et des offres, elle laisse cependant à l'acheteur public la possibilité de déterminer librement, par la négociation, le contenu des prestations et l'adaptation du prix aux prestations finalement retenues alors que dans une procédure d'appel d'offres ouvert ou restreint, le cahier des charges est fixé de manière unilatérale et intangible avant le lancement de la consultation. Dans le cadre de la procédure négociée, les offres inappropriées sont éliminées et les autres offres sont négociées, même celles qui sont d'abord jugées irrégulières ou inacceptables, la négociation étant susceptible d'avoir pour effet de les rendre régulières ou acceptables (Question écrite n° 113446 du 19 décembre 2006, publiée dans le Journal officiel de l'Assemblée nationale du 16 janvier 2007). C'est la raison pour laquelle la modification des termes de l'article 66 du code des marchés publics dans le sens indiqué n'est pas envisagée.
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