Patrice Verchère
Question N° 89338 au Ministère du de l'État
Question soumise le 28 septembre 2010
M. Patrice Verchère attire l'attention de M. le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État sur le statut des agents non titulaires à l'issue d'un congé de mobilité. En effet, ceux-ci ne bénéficient pas de la même protection que les agents titulaires, qui à l'issue de leur disponibilité, doivent se voir proposer l'un des trois premiers emplois vacants correspondant à leur grade. Dans cette attente, ces derniers, selon plusieurs jurisprudences du Conseil d'État (exemple DC CE n° 248705, dit « hôpitaux de Saint-Denis »), sont considérés comme involontairement privés d'emploi, statut leur donnant droit au revenu de remplacement prévu par l'article L. 5424-1 du code du travail. Toutefois, après trois refus de postes, ces agents peuvent, sous certaines conditions, être licenciés. Toutefois, la situation n'apparaît pas aussi clairement pour les agents non titulaires employés pour une durée indéterminée et bénéficiant d'un congé de mobilité. Ainsi, à l'issue de leur congé, et cela selon les articles 32 et suivants du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986, ainsi que les articles 33 et suivants du décret n° 88-145 du 15 février 1988, les agents sont « réemployés sur leur emploi ou occupation précédente dans la mesure permise par le service. Dans le cas contraire, ils disposent d'une priorité pour être réemployés sur un emploi ou occupation similaire assorti d'une rémunération équivalente». Il convient toutefois qu'à l'instar des agents titulaires placés en disponibilité d'office après une mobilité, ces agents puissent immédiatement être reconnus comme involontairement privés d'emploi et indemnisables au titre de l'assurance chômage, dans les mêmes conditions que tout salarié de droit privé. À défaut, leur situation pourrait vite devenir dramatique. Ainsi, en l'absence d'emploi disponible, et sous réserve bien sûr que ces agents aient fait part de leur demande de réemploi dans les délais prescrits, l'employeur public doit-il, pour ouvrir l'indemnisation, procéder à leur licenciement. Par ailleurs de la même manière que les agents titulaires peuvent demander leur réintégration avant le terme prévu d'une disponibilité, d'un détachement ou d'une mise à disposition, un agent non titulaire peut être contraint de demander son réemploi avant la fin de son congé de mobilité. Cela peut particulièrement être le cas quand son nouvel employeur décide de ne pas donner suite à sa période d'essai, ou procède à son licenciement avant le terme prévu du CDD ayant motivé l'octroi du congé. Dans une telle situation, a priori non explicitement organisée par les décrets susvisés, l'agent peut-il, dès la rupture dudit contrat, demander à être réaffecté dans son précédent emploi, ou à défaut bénéficier de sa priorité de réemploi. À défaut de poste disponible, l'employeur public doit-il là encore procéder à son licenciement, pour qu'il puisse être reconnu comme involontairement privé d'emploi, et indemnisé au titre de l'assurance chômage comme tout salarié de droit commun. Conformément à la volonté du législateur de favoriser à la fois la mobilité des fonctionnaires et des agents non titulaires des trois fonctions publiques, et la sécurisation de leurs parcours, il lui demande de bien vouloir lui indiquer les précisions permettant de lever toutes ambiguïtés sur ces questions.
Réponse émise le 17 janvier 2012
Les articles 32 et 33 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions applicables aux agents non titulaires de l'État fixent les conditions de réemploi, à l'issue d'un congé, des agents contractuels de l'État. Ces dispositions organisent un droit au réemploi de l'agent à l'issue de ses congés dans son emploi précédent, sous réserve des nécessités de services ou à défaut une priorité de réemploi sur un emploi équivalent. La portée de ces dispositions a été précisée par la jurisprudence : lorsque l'emploi précédemment occupé n'est pas disponible pour permettre le réemploi d'un agent, l'employeur dispose d'un délai pour étudier d'autres possibilités d'affectation, et dans cette attente, l'agent doit être placé dans une situation régulière de congé sans rémunération. Par ailleurs, dans cette attente, l'agent peut s'inscrire comme demandeur d'emploi et bénéficier des allocations pour perte d'emploi auxquelles il peut prétendre, comme le rappelle la circulaire du 21 février 2011 relative à1 l'indemnisation du chômage des agents du secteur public. Ce bénéfice d'une indemnisation chômage est ouvert dès lors que l'administration est dans l'impossibilité de réemployer l'agent dans les conditions prévues par la réglementation et n'est pas conditionné au licenciement préalable de l'agent. La cour administrative d'appel de Paris dans un arrêt du 23 juin 2005 N° 01PA01214 a en effet considéré que la non-réintégration par l'administration, à l'issue d'un congé pour convenances personnelles, faute de poste vacant, ouvre droit au bénéfice de l'allocation chômage. En conséquence, la non-réintégration par l'administration à l'issue de ses congés constitue un cas de perte involontaire d'emploi, ouvrant droit au bénéfice des allocations chômage. Si au terme d'un délai raisonnable, aucun poste n'a pu être proposé à l'agent faute d'emploi vacant, l'administration doit prononcer son licenciement. En effet, recruté pour répondre à un besoin spécifique sur un emploi déterminé du fait de compétences particulières, l'agent contractuel n'a pas vocation à occuper tous les emplois correspondant à son grade mais les seuls emplois qui, compte tenu de leur spécificité, peuvent légalement justifier le recours au contrat et le recrutement d'un agent contractuel détenant des compétences particulièrement adaptées à cette spécificité. Ainsi le droit à reclassement des agents contractuels, s'il doit être explicité, doit tenir compte de ces spécificités d'emploi et doit être réaffirmé comme une obligation de moyens pour les administrations. Dans un souci de clarification, les dispositions réglementaires qui organisent pour les agents contractuels leur droit à réemploi à l'issue d'un congé, notamment d'un congé de mobilité, devront en particulier préciser les garanties de réemploi dans l'hypothèse où un agent met fin de manière anticipée à un congé. Le projet de loi relatif à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique prévoit l'introduction de nouvelles dispositions permettant d'améliorer les possibilités de mobilité des agents contractuels : d'une part, la reconduction en CDI sera subordonnée à une décision expresse de renouvellement du contrat pour l'exercice de fonctions de même catégorie hiérarchique auprès du même employeur. Ainsi, le fait de changer d'emploi permanent auprès de cet employeur au cours de la période des six ans ne fera plus perdre à l'agent sa perspective d'obtenir un CDI. D'autre part, sera rendu possible pour tout employeur qui le souhaite de recruter directement en CDI un agent bénéficiant déjà d'un engagement à durée indéterminée au sein de la même fonction publique, dès lors qu'il s'agit d'exercer des fonctions de même niveau hiérarchique. Ces deux mécanismes permettront de sécuriser les parcours professionnels des agents contractuels recrutés sur des emplois permanents de l'État : le premier permet d'organiser une mobilité fonctionnelle des agents contractuels au sein de leur ministère ou de leur établissement public pendant la période initiale de six ans ; à l'issue de cette période au terme de laquelle l'agent bénéficiera d'un CDI, la seconde mesure permet à l'agent d'organiser une mobilité géographique ou fonctionnelle dans l'ensemble de la fonction publique de l'État. Ces mécanismes sont également prévus dans les deux autres versants de la fonction publique. Dans ces conditions, la mobilité au sein de chacun des versants de la fonction publique pourra être organisée sans que l'agent ait à solliciter un congé mobilité, ce qui permettra, dans ces hypothèses, de contourner toute difficulté liée au réemploi des agents. Enfin, le projet de loi prévoit de nouvelles modalités de recours au contrat pour assurer le remplacement d'agents absents. Ce motif de recours au contrat pourrait valoir pour le remplacement de fonctionnaires absents mais aussi d'agents contractuels absents. Cette disposition doit faciliter par les administrations le réemploi au terme de leurs congés sur leur emploi précédent des agents remplacés, dans la mesure où le contrat de l'agent remplaçant est conclu pour la durée de l'absence. Elle revêt donc un intérêt particulier puisqu'elle évite à l'agent contractuel remplacé le risque d'un licenciement au terme de son congé, en lui garantissant la vacance du poste précédemment occupé.
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