Xavier Bertrand
Question N° 84594 au Ministère de l'Économie
Question soumise le 20 juillet 2010
M. Xavier Bertrand interroge Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur les conditions d'attribution des marchés publics. Certaines sociétés engagent des efforts importants pour mener une politique sociale ambitieuse. Des entreprises font des efforts d'insertion de publics en difficulté, d'accueil de salariés seniors, de public handicapé, d'égalité salariale entre hommes et femmes. Tous ces efforts, bénéfiques à la société et souhaités par les pouvoirs publics, pourraient recevoir des compensations de la part de la collectivité. Aussi, il demande dans quelle mesure le mieux-disant social peut être pris en compte dans l'attribution d'un marché public.
Réponse émise le 21 septembre 2010
Le code des marchés publics permet aux acteurs de la commande publique d'intégrer dans leur processus d'achat des préoccupations sociales, à chaque stade d'une procédure de passation d'un marché public et lors de son exécution. Plus particulièrement, l'article 53-1 du code précité autorise les pouvoirs adjudicateurs à prendre en compte, au titre de la sélection des offres, divers critères variables en fonction du marché en cause pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, au titre desquels figurent les critères sociaux, tels que celui de « performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté ». Toutefois, comme le rappellent de manière constante le juge administratif et le juge communautaire, ce critère à dimension sociale ne peut être utilisé qu'à la condition qu'il ne contrarie pas les principes fondamentaux qui régissent la commande publique, à savoir la liberté d'accès des opérateurs économiques, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Notamment, le critère relatif aux performances en matière d'insertion des publics en difficulté doit être lié à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution (CE, 25 juillet 2001, Commune de Gravelines, n° 229666), il ne doit pas conférer à l'acheteur public une liberté inconditionnée de choix, il doit respecter les principes de la commande publique, notamment le principe de non discrimination, et il doit enfin être expressément mentionné dans les documents de la consultation (CJCE, 24 novembre 2005, ATI EAC, Aff. C-331/04). L'utilisation d'un critère à dimension sociale, dans le respect de ces quatre conditions, permet d'évaluer la qualité des prestations, tout en assurant des conditions de mise en concurrence propres à garantir l'accès de tous les prestataires aux marchés potentiels. Il est donc recommandé aux acheteurs publics de bien étudier la nature du besoin avant de prévoir un critère de performance en matière d'insertion, et d'affecter une pondération raisonnable à ce critère. Enfin, dans l'hypothèse d'un marché comportant explicitement une dimension sociale, l'utilisation du critère des performances en matière d'insertion professionnelle est susceptible d'optimiser le recours à une clause d'exécution à caractère social (art. 14 du code des marchés publics) en permettant au pouvoir adjudicateur de valoriser l'offre la plus avantageuse sur le plan social dans l'attribution d'un marché.
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