Daniel Goldberg
Question N° 79677 au Ministère des Affaires étrangères
Question soumise le 1er juin 2010
M. Daniel Goldberg interroge M. le secrétaire d'État chargé de la coopération et de la francophonie sur les emplois soumis à la condition de nationalité. L'article 45 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE, ex-article 39 CE) abolit "toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des États membres, en ce qui concerne l'emploi, la rémunération et les autres conditions de travail". L'article 5 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 vient préciser que les emplois publics "dont les attributions soit sont séparables de l'exercice de la souveraineté, soit ne comportent aucune participation directe ou indirecte à l'exercice de prérogatives de puissance publique de l'État ou des autres collectivités publiques" sont ouverts aux ressortissants des autres États membres de l'Union européenne. Aussi il lui demande de bien vouloir lui préciser les emplois encore soumis à la condition de nationalité.
Réponse émise le 12 octobre 2010
L'article 5 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, modifié par la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, dispose que « les ressortissants des États membres de la Communauté européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen autres que la France ont accès, dans les conditions prévues au statut général, aux corps, cadres d'emplois et emplois. Toutefois, ils n'ont pas accès aux emplois dont les attributions soit ne sont pas séparables de l'exercice de la souveraineté, soit comportent une participation directe ou indirecte à l'exercice de prérogatives de puissance publique de l'État ou des autres collectivités publiques ». Une circulaire du Premier ministre du 19 septembre 2005 et du ministre de la fonction publique, du 20 septembre 2005, ont précisé ces dispositions, en s'appuyant sur un avis du Conseil d'État du 31 janvier 2002 et sur la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne. L'appréciation des emplois dits de « souveraineté » se fait emploi par emploi, par le chef de service compétent, en prenant en compte le domaine d'activité, les fonctions précises dévolues à l'agent et le degré de responsabilité inhérent aux fonctions. La participation, directe ou indirecte, à l'exercice de la puissance publique concerne des fonctions qualifiées de régaliennes, parmi lesquelles figurent les affaires étrangères et diplomatiques et la participation, à titre principal, au sein d'une personne publique, à l'un des éléments suivants au moins, l'élaboration d'actes juridiques, le contrôle de leur application, la sanction de leur violation, l'accomplissement de mesures impliquant un recours possible à l'usage de la contrainte, l'exercice d'une tutelle. Un faisceau d'indices permet, en outre, de considérer que l'emploi concerné est lié à l'exercice de prérogatives de puissance publique : prestation de serment, interdiction du droit de grève, accès à des documents confidentiels, positionnement hiérarchique et conseil au Gouvernement, bénéfice d'une délégation de signature. Au regard du nombre d'emplois publics, de leur diversité et de leur évolution, aucune liste d'emplois fermés aux ressortissants communautaires ne peut donc être établie., En application des principes ci-dessus énoncés et pour ce qui concerne plus directement le ministère des affaires étrangères et européennes, on peut toutefois considérer que les fonctions d'ambassadeur, de chef de représentation permanente française auprès d'organisations internationales et de consul général sont réservées aux nationaux. De même, des fonctions qui conduisent les agents à traiter des questions relatives à la politique intérieure ou extérieure de la France et, de manière générale, à la sécurité (notamment des sites et des personnes), au désarmement, classique ou non, à la non-prolifération des armes nucléaires, au terrorisme, à la criminalité, au trafic de drogue, à la traite des êtres humains, à la coopération militaire et de défense, au maintien de la paix, à la propriété intellectuelle ou industrielle ainsi que les fonctions tendant à la protection des communications gouvernementales et à la sécurité diplomatique pourraient être réservées aux ressortissants nationaux. En tout état de cause, comme pour les autres emplois de la fonction publique, l'appréciation est faite au cas par cas.
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