Christian Vanneste
Question N° 75165 au Ministère de l'Intérieur
Question soumise le 30 mars 2010
M. Christian Vanneste interroge M. le secrétaire d'État à l'intérieur et aux collectivités territoriales sur la réglementation en vigueur à propos du choix par une collectivité locale en ce qui concerne les avocats qui vont défendre la collectivité. Il aimerait savoir si la collectivité doit passer par un appel d'offres, une procédure adaptée ou une simple mise en concurrence et à partir de quels montants.
Réponse émise le 24 août 2010
Les marchés de services juridiques sont des marchés de services non mentionnés à l'article 29 du code des marchés publics, qui énumère les marchés de services soumis à procédure formalisée au-delà du seuil de 193 000 EUR HT. C'est en effet l'article 30 du code des marchés publics qui s'applique à ces marchés. Les marchés qui y sont soumis peuvent être passés en procédure adaptée, quel qu'en soit leur montant. L'article 30 pose toutefois deux restrictions à cette souplesse de procédure, qui s'imposent aux marchés d'un montant supérieur à 193 000 EUR HT. D'une part, ces marchés doivent faire l'objet d'un avis d'attribution défini à l'article 85 du code des marchés publics. D'autre part, pour les collectivités territoriales, ces marchés « sont attribués par la commission d'appel d'offres ». Les marchés de services juridiques conservent deux autres particularités qui tiennent aussi bien à la difficulté, pour la personne publique, de déterminer son besoin avec précision, qu'au régime particulier de déontologie auquel sont soumis les avocats. Les marchés de prestations juridiques sont, en effet, des marchés dont le besoin est parfois difficile à définir avec précision. Une affaire peut paraître relever en première analyse de la justice administrative et comporter en réalité, également, des implications en matière pénale ou en matière civile et donc nécessiter qu'il soit fait appel à des expertises non prévues dans le contrat initial. De même, il est difficile d'être précis sur le nombre de consultations juridiques nécessaires pour une affaire. Mais s'il ne précise pas son besoin, l'acheteur public méconnaît par là même l'article 5 du code des marchés publics. Il doit en ce sens apprécier avec prudence la durée de l'engagement contractuel et remettre fréquemment en jeu le marché initial, afin de tenir compte de l'évolution qualitative et quantitative des besoins. Pour éviter d'avoir à passer de nouveaux marchés, l'acheteur public peut encore passer un accord-cadre. L'acheteur constitue ainsi un vivier stable d'offres de prestations juridiques qu'il convient de solliciter si nécessaire. Enfin, comme pour les marchés ordinaires, les marchés portant sur des prestations juridiques peuvent faire l'objet d'allotissement (art. 10 du code des marchés publics). Il est en effet possible pour l'acheteur public de constituer autant de lots que de domaines juridiques qu'il souhaite voir traités par ses futurs prestataires. Le code des marchés publics reconnaît, par ailleurs, la spécificité des métiers pourvus de principes de déontologie spécifiques. L'article 30 dudit code prévoit en effet que le « pouvoir adjudicateur veille au respect des principes déontologiques et des réglementations applicables, le cas échéant, aux professions concernées ». Plus spécifiquement, sur les marchés de services juridiques, le 5° de l'article 30 précise que ces contrats ne sont pas soumis aux modalités d'exécution des marchés publics prévues au titre IV du code des marchés publics. En outre, ces marchés ne sont pas transmis au préfet s'ils ont « pour objet la représentation d'une collectivité territoriale en vue du règlement d'un litige ». Les règles de déontologie qui s'appliquent aux avocats ont notamment été posées par la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. Parmi ces principes, celui relatif au secret professionnel tendant à préserver l'anonymat de la clientèle (art. 66-5 de cette loi) est particulièrement susceptible d'impacter le fonctionnement de la procédure d'attribution du marché. Dans un marché de services ordinaire, les candidats peuvent faire état de références professionnelles dans leur offre : identité des clients, nature des prestations réalisées. S'agissant de prestations d'avocat, le principe du secret fait obstacle à la production de références nominatives par les candidats. Le Conseil d'État rappelle d'ailleurs dans sa décision Communauté urbaine de Lyon du 7 mars 2005 (n° 274286) que seules « des références professionnelles comportant l'occultation des éléments nominatifs ou confidentiels » sont autorisées. Ce principe a été toutefois assoupli par une décision à caractère normatif du Conseil national des barreaux du 28 avril 2007, qui autorise les avocats à produire des références nominatives avec l'accord exprès de leur client (art. 2.2 de l'actuel règlement intérieur national de la profession d'avocat).
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