Marc Le Fur
Question N° 69316 au Ministère du des sceaux
Question soumise le 26 janvier 2010
M. Marc Le Fur attire l'attention de Mme la ministre d'État, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, sur la nécessité de moderniser la composition du fonds de commerce. Selon une conception classique, le fonds est de nature exclusivement mobilière et active. Plus par tradition juridique que par incompatibilité, certains de ses éléments, parfois mêmes mobiliers, se trouvent exclus de la composition du fonds. Au contraire, le fonds, outil professionnel, devrait comprendre l'ensemble des éléments affectés à l'activité dédiée. Une composition exhaustive du fonds, plus proche de la notion économique d'entreprise, permettrait de surmonter les obstacles actuels en matière de cession, même s'il convient toutefois de conserver à la notion de fonds le régime unitaire et l'absence de passif qui sont ses atouts. Il conviendrait ainsi que le fonds, dont seul l'intérêt pratique conduit à exclure les immeubles et les dettes, soit reconnu comme un bien regroupant exclusivement mais intégralement les actifs mobiliers dédiés à une activité professionnelle, se transmettant, sauf exclusion conventionnelle, avec l'intégralité desdits actifs, et dont l'unité économique justifie à cette occasion la cessibilité des éléments d'exploitation, notamment des contrats et des créances. Il lui demande de préciser la position du Gouvernement à ce sujet.
Réponse émise le 28 septembre 2010
Si le code de commerce réglemente la vente et le nantissement du fonds de commerce, il ne donne aucune définition de celui-ci. Il est revenu à la jurisprudence de préciser les contours de cette notion. La Cour de cassation, en se fondant sur l'existence de la clientèle, en a fait un élément objectif d'identification du fonds. Elle a ainsi jugé, à de nombreuses reprises, qu'elle constitue le seul élément sans lequel un fonds de commerce ne peut exister (Req. 15 février 1937 ; Com. 23 mai 1960) en précisant que la clientèle doit préexister au fonds (Com. 27 février 1973) et que celui-ci ne survit pas à la disparition de la clientèle (Civ, 3e, 18 mai 1978). La clientèle n'est toutefois pas l'unique élément du fonds qui peut accueillir d'autres biens (notamment, le nom commercial, l'enseigne, le droit au bail, les droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique, le matériel...) et apparaît ainsi comme une universalité de fait dont la qualification relève d'une appréciation au cas par cas. Il ne serait donc pas pertinent de modifier ce régime qui prend désormais appui sur une jurisprudence stable et solidement établie. À cet égard, la notion d'affectation ne constitue pas un critère approprié dans la mesure où le fonds de commerce n'est pas un mode d'organisation du patrimoine professionnel de l'entrepreneur individuel assimilable à un patrimoine d'affectation. La loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 a en revanche introduit en droit français le régime de l'entrepreneur individuel à responsabilisé limitée, qui entrera en vigueur prochainement. Le dispositif permet à tout entrepreneur d'affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale. Ce patrimoine sera composé de l'ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire et qui sont nécessaires à l'exercice de son activité professionnelle. Il pourra également comprendre les biens, droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire et qu'il décidera d'y affecter, à la condition qu'ils soient utilisés pour l'exercice de son activité professionnelle. Dès lors, le fonds de commerce pourra désormais être affecté au patrimoine professionnel de l'entrepreneur.
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