Michel Vergnier
Question N° 48996 au Ministère du Travail
Question soumise le 12 mai 2009
M. Michel Vergnier attire l'attention de M. le ministre du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville sur les conséquences de la réforme du code du travail dans la profession des assistants maternels. En effet, de légitimes inquiétudes sont apparues avec les grandes confusions qui apparaissent entre l'application de cette réforme et les anciens textes toujours en vigueur notamment les conventions collectives. Par exemple, en pratique la mise en application de la convention collective de juillet 2004 reste plus favorable que les nouvelles procédures en ce qui concerne les modes de licenciement. De plus, la prime de licenciement n'entre plus dans le calcul des droits à l'allocation PAJE ce qui pénalise les parents de l'enfant confié à l'assistant maternel. Le nouveau mode de calcul de la mensualisation ainsi que la négociation du contrat de travail peuvent entraîner de trop grandes disparités dans la profession et fragiliser l'assistant maternel. C'est pourquoi il lui demande de bien vouloir lui préciser les textes applicables dans les conditions précitées.
Réponse émise le 26 octobre 2010
Le ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique a pris connaissance avec intérêt de la question relative aux dispositions légales et conventionnelles applicables aux assistants maternels. La recodification du code du travail, opérée par l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 (ratifiée par la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008) pour la partie législative, et par le décret n° 2008-244 du 7 mars 2008 pour la partie réglementaire, a été effectuée à droit constant. Le transfert des dispositions relatives aux assistants maternels, du code du travail au code de l'action sociale et des familles, n'a donc pas eu pour effet de modifier les règles applicables à ces salariés. S'agissant des procédures de licenciement, les dispositions de la convention collective nationale qui prévoient une possibilité de retrait de l'enfant par les parents employeurs ne sont pas modifiées par la législation récente, quant à la procédure à suivre. S'agissant de l'indemnité à verser, une indemnité ayant la nature d'une indemnité de licenciement est prévue par la convention collective des assistants maternels du particulier employeur. Une indemnité de licenciement est par ailleurs prévue par la loi dans certains cas. L'article L. 423-2 du code de l'action sociale et des familles énumère les dispositions du code du travail applicables aux assistants maternels du particulier employeur. Mais la jurisprudence constante ne reconnaît pas un caractère limitatif à ces dispositions (Cass. Soc., n° 94-41147 du 17 juin 1997 ou Cass. Soc., n° 99-45980 du 26 mars 2002). Ainsi, dans l'attente d'une position définitive du juge, il ne peut qu'être recommandé aux particuliers employeurs de verser l'indemnité de licenciement applicable la plus favorable aux assistants maternels, en vertu des principes généraux du droit du travail. Enfin, si l'ordonnance du 12 mars 2007 a codifié, à l'article L. 3242-1 et suivants du code du travail, les dispositions relatives à la mensualisation prévues par la loi du 19 janvier 1978, elle n'en a pas modifié les règles de calcul.
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