Marc Dolez
Question N° 48322 au Ministère de la Solidarité
Question soumise le 5 mai 2009
M. Marc Dolez appelle l'attention de Mme la secrétaire d'État chargée de la solidarité sur les difficultés que peuvent rencontrer des personnes âgées bénéficiaires de l'APA et qui font appel à une association pour une aide à domicile. Il souhaite ainsi lui soumettre un cas concret dont il a été saisi et lui demande de lui indiquer si le contrat de travail d'un salarié aide ménagère à temps partiel peut comprendre les clauses suivantes : « le congé supplémentaire imposé par l'employeur au salarié, d'une durée de 5 semaines sera non rémunéré ; l'absence de l'employeur de 3 semaines pour hospitalisation ne sera pas rémunérée ; l'employeur pourra diminuer le nombre d'heures convenu, ce qui fait 8 semaines non rémunérées, soit les 8 semaines de préavis en cas de licenciement ».
Réponse émise le 2 mars 2010
Il convient de savoir si ce travailleur, recruté à temps partiel, peut être lié par un contrat de travail visant à ce jour le congé supplémentaire imposé par l'employeur au salarié, d'une durée de cinq semaines, soit non rémunéré ; l'absence de l'employeur pour hospitalisation pendant une durée de trois semaines ne soit pas rémunérée ; l'employeur puisse diminuer le nombre d'heures convenu, à hauteur de huit semaines non rémunérées, soit les huit semaines de préavis en cas de licenciement. En tout état de cause, si ce salarié est employé par un particulier, il est nécessaire de prendre les éléments suivants en compte. S'agissant de la première clause, l'article 17§c de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur prévoit que le contrat de travail peut déroger au principe selon lequel, lorsque l'employeur impose à un salarié un congé d'une durée supérieure à celle du congé annuel auquel peut prétendre l'intéressé, il est tenu de lui verser une indemnité qui ne peut être inférieure au salaire qui serait dû pour une même période travaillée. Pour ce qui concerne la seconde clause, en l'absence de stipulation conventionnelle particulière et de disposition législative ou réglementaire interdisant une telle clause, les parties fixent librement, dans le cadre du contrat de travail, l'organisation du temps de travail du salarié. En revanche et concernant le préavis de licenciement, sauf cas de faute grave ou lourde ou de demande de dispense du salarié, l'employeur est tenu de respecter la durée du préavis prévue à l'article 12.2 de la convention collective, soit une semaine pour le salarié ayant moins de six mois d'ancienneté de services chez le même employeur, un mois pour le salarié ayant de six mois à moins de deux ans d'ancienneté et deux mois pour le salarié ayant deux ans ou plus d'ancienneté. En vertu de l'article L. 1234-1 du code du travail et d'une jurisprudence constante de la Cour de cassation, le préavis est de droit. En conséquence, une période de huit semaines, correspondant à un congé supplémentaire non rémunéré de cinq semaines et à une période non travaillée pour cause d'hospitalisation de l'employeur, ne saurait remplacer le préavis de deux mois dont bénéficie un salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté dans l'entreprise. En outre, l'employeur ne peut unilatéralement réduire l'horaire contractuel, le ramenant à zéro sur une période de huit semaines, et considérer cette période comme valant observation du préavis de huit semaines. En cas d'inobservation du préavis, la partie responsable de son inexécution devra verser à l'autre partie une indemnité égale au montant de la rémunération correspondant à la durée du préavis.
Aucun commentaire n'a encore été formulé sur cette question.