Yvan Lachaud
Question N° 37802 au Ministère du Fonction
Question soumise le 16 décembre 2008
M. Yvan Lachaud attire l'attention de M. le secrétaire d'État chargé de la fonction publique sur les conditions de mise en oeuvre de l'article 26, alinéa 5, de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relative à la fonction publique territoriale. Sur le fondement de cet article, les centres de gestion peuvent souscrire pour le compte des collectivités et des établissements qui le demandent des contrats d'assurance les garantissant contre les risques financiers découlant de leurs obligations statutaires concernant leur personnel. Manifestement, la procédure suivie est différente d'un département à l'autre selon la position du contrôle de légalité. Certains centres ont recours à la procédure de marché négocié, qui est la plus répandue. D'autres, et c'est le cas des Côtes-d'Armor, ont opté pour la procédure d'appel d'offres ouvert, comme le recommandaient la préfecture et la direction de la concurrence et de la répression des fraudes. Trois sociétés ont présenté une offre, dont le titulaire du marché actuel. Cette dernière société non retenue pour un certain nombre de lots a introduit une requête en référé précontractuel devant le tribunal administratif en soulevant divers moyens (délai minimum de présentation des offres, présentation des variantes) afin de différer la signature du marché. Il souhaite, à cet égard, attirer son attention sur l'écueil de la procédure de référé précontractuel, qui permet à tout candidat de soulever divers moyens de procédure pour obtenir l'annulation d'un marché, sans prendre en considération les conséquences dommageables qui peuvent en découler pour les collectivités. Dans ce cas d'espèce, les collectivités peuvent en effet se trouver privées de toute couverture pour les risques statutaires de leur personnel, ce qui peut avoir des conséquences très lourdes sur les budgets, notamment pour les plus petits, en cas d'accident grave par exemple. En conséquence, il souhaite connaître la procédure de marché public la plus appropriée dans ce cas précis, étant précisé qu'elle a pour but d'obtenir les conditions les plus avantageuses au profit des collectivités, qui sont libres ensuite d'adhérer ou non.
Réponse émise le 5 mai 2009
Le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique a pris connaissance avec intérêt de la question relative aux contrats d'assurance souscrits par les collectivités territoriales. Les contrats d'assurance conclus par des pouvoirs adjudicateurs, y compris les contrats destinés à couvrir les risques financiers découlant de leurs obligations statutaires concernant leur personnel, constituent des marchés publics. À ce titre, la passation de tels contrats obéit aux règles de publicité et de mise en concurrence fixées par le code des marchés publics. Les services d'assurances figurent parmi la liste des services énumérés à l'article 29 du code des marchés publics. Les marchés d'assurances des collectivités territoriales doivent donc être passés selon une procédure formalisée dès lors que leur montant est égal ou supérieur à 206 000 euros (HT). Les collectivités sont alors tenues de recourir à la procédure d'appel d'offres. Elles ne peuvent recourir à la procédure négociée que dans les hypothèses énumérées à l'article 35, ou au dialogue compétitif si le marché peut être considéré comme complexe au sens de l'article 36, c'est-à-dire si le pouvoir adjudicateur n'est pas objectivement en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins et/ou d'établir le montage juridique ou financier du projet. En revanche, lorsque le montant estimé des besoins est inférieur à 206 000 euros (HT), le marché peut être passé selon une procédure adaptée conformément à l'article 28 du code. Les modalités de passation de ces contrats ont été précisées par le ministre de l'Économie, des finances et de l'emploi et le ministre de l'intérieur, de l'outre mer et des collectivités territoriales dans la circulaire du 24 décembre 2007 relative à la passation des marchés publics d'assurances (NOR : ECEM075551 OC, JO du 10 avril 2008). Enfin, un guide des bonnes pratiques, permettant notamment aux acheteurs publics d'exprimer leurs besoins de façon précise, afin de donner aux assureurs la possibilité d'établir des offres les mieux adaptées à ces besoins, a été élaboré par l'observatoire économique de l'achat public et publié sur son site en juin 2008 (http ://www.minefi.gouv.fr/directionsservices/daj/oeap/publications/autresdocuments/guide passation marches publics assurances collectivites locales/htm). Si, à l'occasion du renouvellement de la police d'assurance, la procédure de marché est annulée par le juge du référé précontractuel, la collectivité territoriale peut prolonger par avenant la durée du marché d'assurance en cours afin d'éviter l'absence de couverture des risques auxquels elle est exposée pour le temps nécessaire à la reprise de la procédure. Cette prolongation ne doit toutefois pas avoir pour effet de bouleverser l'économie du marché. Elle ne doit donc pas entraîner une augmentation de plus de 15 à 20 % du montant du marché initial. L'annulation contentieuse de la procédure ne saurait justifier le recours à une procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence afin de faire face à une urgence impérieuse. Le 1° du II de l'article 35 du code des marchés publics définit l'urgence impérieuse comme résultant de « circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n'étant pas de son fait ». L'urgence est clairement circonscrite aux phénomènes extérieurs, irrésistibles pour l'acheteur public. Cette condition interdit donc d'invoquer les cas d'urgence résultant d'irrégularités ou de négligences commises dans la passation du marché.
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