François Goulard
Question N° 29125 au Ministère de l'Économie
Question soumise le 5 août 2008
M. François Goulard appelle l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur la mise en oeuvre de la réforme du code des marchés publics résultant du décret du premier août 2006. Cette réforme avait pour objet de simplifier les procédures d'achat public. Or, sous l'effet d'une jurisprudence abondante, une nouvelle source de complexité pénalisant les collectivités publiques est en train d'apparaître. Les juridictions imposent en effet, sous peine d'annulation, un formalisme dans la rédaction des avis d'appel public à la concurrence que l'on peut juger récessif, et qui va très au-delà de ce que requiert la règlementation européenne. Il lui demande donc si elle partage cette analyse et si, le cas échéant, elle envisage d'encadrer le niveau d'exigence issu de la jurisprudence par un texte règlementaire.
Réponse émise le 23 décembre 2008
Les règles de publicité portant sur les avis d'appel public à la concurrence sont impératives. Elles résultent, notamment, du règlement (CE) n° 1564/2005 du 7 septembre 2005 et de l'arrêté du 28 août 2006 qui fixent, respectivement, les modèles d'avis européens et les modèles d'avis nationaux pour la passation et l'attribution des marchés publics. La publicité des avis de marché constitue une formalité substantielle, à défaut de laquelle le contrat est nul. En vertu de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les obligations qui pèsent sur les acheteurs publics en matière de publicité, comme en matière de concurrence, sont strictement contrôlées par le juge du référé précontractuel. Or, jusqu'à récemment, les erreurs et omissions affectant les mentions qui doivent figurer dans les avis d'appel public à la concurrence étaient réputées entraîner un manquement aux obligations de publicité et étaient sanctionnées par l'annulation systématique de la procédure de passation de marché. Le Conseil a récemment assoupli cette jurisprudence en rappelant, dans une décision du 3 octobre 2008, que, en vertu de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, « les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements » et qu'il appartenait au juge du référé précontractuel de « rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente » (CE Sect., 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n° 305420, à publier au recueil Lebon). Cette décision devrait conduire les juridictions administratives à ne plus sanctionner systématiquement les erreurs ou omissions dans la rédaction des avis de marché puisque, désormais, les candidats évincés ne pourront invoquer devant le juge du référé précontractuel que les manquements qui ont été susceptibles de leur porter préjudice.
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