Thierry Mariani
Question N° 18161 au Ministère du Fonction
Question soumise le 4 mars 2008
M. Thierry Mariani appelle l'attention de M. le secrétaire d'État chargé de la fonction publique sur le décret n° 2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d'activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l'État. Ce décret est en effet venu abroger plusieurs dispositions d'un précédent décret du 29 octobre 1936 relatif aux cumuls de retraites, de rémunération et de fonctions qui permettait notamment à des agents de la fonction publique territoriale d'exercer à titre d'activité accessoire des emplois de direction dans des établissements publics de coopération intercommunale. Or aujourd'hui, de nombreux établissements publics de coopération intercommunale de petite dimension, notamment des communautés de communes, ne disposent pas des capacités financières suffisantes pour recruter un cadre administratif à temps complet et très souvent, ce sont des cadres territoriaux exerçant leur activité principale dans une des communes membres qui sont détachés auprès des ces établissements pour y exercer des fonctions de direction à titre accessoire. Au moment où se posent les débats sur la réduction des effectifs dans la fonction publique et sur une meilleure rémunération des agents publics, ce décret du 2 mai 2007 va totalement à l'encontre des objectifs recherchés, d'une part en obligeant ces structures intercommunales à accroître leurs charges de personnel avec la création d'un emploi de direction, et d'autre part en privant les agents qui exercent cette activité accessoire d'un complément de rémunération. Il propose que soit ajouté un alinéa à l'article 3 du décret du 2 mai 2007 prévoyant qu'une activité accessoire puisse également être exercée pour une mission d'intérêt public de coopération intercommunale, selon un seuil de population et/ou une durée à déterminer. Il lui demande de bien vouloir lui faire connaître son sentiment à ce sujet.
Réponse émise le 15 juillet 2008
La loi du 2 février 2007 et son décret d'application du 2 mai 2007 ont modernisé la réglementation relative aux cumuls d'activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l'État. Le décret du 2 mai 2007 définit les activités accessoires à une activité publique principale dont l'exercice est susceptible d'être autorisé, par dérogation au principe posé à l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, selon lequel « les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public consacrent l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées ». Le 1° de l'article 3 de ce décret mentionne, parmi ces activités, une « activité d'intérêt général exercée auprès d'une personne publique ou auprès d'une personne privée à but non lucratif ». Ainsi que le précise la circulaire du 11 mars 2008, le caractère accessoire de l'activité doit être apprécié au cas par cas, en tenant compte de trois éléments : l'activité envisagée : pour caractériser l'activité, la technique du « faisceau d'indices » peut utilement être appliquée à partir des informations obligatoirement mentionnées par l'agent dans sa demande écrite d'autorisation ; les conditions d'emploi de l'agent : cette appréciation est à rapporter aux modalités d'emploi de l'agent : une même activité peut présenter un caractère accessoire pour un agent à mi-temps alors qu'il pourra en être apprécié autrement pour un agent à temps plein ; les contraintes et sujétions particulières afférentes au service dans lequel l'agent est employé, au regard notamment de l'impact de cette activité sur le service et la manière de servir de l'agent. La notion d'activité doit être entendue comme une action limitée dans le temps, qui peut être occasionnelle ou régulière : mission, vacation, expertise, conseil, formation, etc. L'exercice à titre accessoire d'un emploi de direction dans un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) ne paraît pas relever de cette catégorie. Ainsi que le précise la circulaire n° 2157 du 11 mars 2008, dans le cas d'une activité assurée auprès d'une personne publique, il ne peut s'agir de pourvoir un emploi vacant, y compris lorsqu'il s'agit d'un emploi à temps non complet. En effet, les dispositions applicables aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet sont fixées par les articles 104 à 108 de la loi du 26 janvier 1984 et par le décret du 20 mars 1991. Ces dispositions concernent des fonctionnaires qui occupent des emplois permanents à temps non complet créés par délibération en application de l'article 34 de la loi du 26 janvier 1984. Ils sont employés de manière continue. Aux termes de l'article 8 du décret du 20 mars 1991, un fonctionnaire ne peut occuper un ou plusieurs emplois permanents à temps non complet que si la durée totale de service qui en résulte n'excède pas de plus de 15 % celle afférente à un emploi à temps complet. La cour administrative d'appel de Paris (6 février 1996, préfet de Seine-et-Marne c/commune de Gesvres-le-Chapitre) considère qu'il résulte de ces dispositions que tout fonctionnaire ne peut être régulièrement nommé dans un emploi à temps non complet que si la somme des durées de service afférent à cet emploi et à l'emploi ou aux emplois déjà occupés, quelle que soit leur durée respective, n'excède pas de plus de 15 % le volume horaire correspondant à un service à temps complet. Il ressort de ce rappel de la réglementation que ce ne sont pas les dispositions de la loi du 2 février 2007 mais celles du décret du 20 mars 1991 relatives aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet qui limitent, en cas de cumuls d'emplois, la durée totale de service pouvant être effectuée par un fonctionnaire territorial. En revanche, la réforme récente de la mise à disposition des fonctionnaires permet de répondre au besoin de souplesse en matière de personnel dans la relation entre un EPCI et ses communes membres, même si la mise à disposition doit s'inscrire dans le respect de la réglementation du temps de travail. En effet, la loi du 2 février 2007 prévoit que les fonctionnaires territoriaux peuvent être mis à disposition à temps partagé auprès d'un ou plusieurs organismes pour y effectuer tout ou partie de leur service. Ainsi, un agent d'une commune membre d'un EPCI peut exercer ses fonctions pour une partie de son temps auprès de cet EPCI tout en restant géré et rémunéré par son administration d'origine (articles 61 et 61-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée). Le décret d'application de cette réforme, en cours de publication, prévoit que l'intéressé peut bénéficier d'un complément de rémunération pour l'exercice de ses fonctions versé par l'établissement auprès duquel il est mis à disposition. La voie de la mise à disposition à temps partagé est donc à privilégier dans le cas d'un fonctionnaire territorial appelé à exercer des fonctions dans une commune et dans un EPCI.
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