Olivier Dosne
Question N° 102461 au Ministère de l'Économie
Question soumise le 15 mars 2011
M. Olivier Dosne attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur une difficulté d'interprétation de l'article 22-III du code des marchés publics relatif aux règles de composition de chaque session de commission d'appel d'offres. Aux termes de cet article "Il est pourvu au remplacement d'un membre titulaire de la commission d'appel d'offres par le suppléant inscrit sur la même liste et venant immédiatement après le dernier titulaire élu de ladite liste". Dans une réponse publiée au journal officiel de l'assemblée nationale le 10 mars 2003 (question écrite n° 11081), le ministère a estimé que cette règle de suppléance "vaut aussi en cas d'empêchement momentané du titulaire". Cette position a été réaffirmée par une réponse publiée au journal officiel du Sénat le 4 janvier 2007 (question écrite n° 25166) dans laquelle le ministère précise que "cette disposition ne distingue pas selon que le remplacement du membre titulaire de la commission est un remplacement définitif ou un remplacement momentané". Toutefois, le juge administratif a semblé faire une lecture différente de l'article 22 du code des marchés publics en considérant que "les règles instituées par cet alinéa complètent les autres dispositions du III du même article et régissent non pas l'ordre de convocation et de participation des membres aux travaux des séances de la commission, mais l'actualisation de la liste des titulaires et des suppléants élus par le conseil municipal, lorsque l'un d'entre eux vient à cesser ses fonctions ; que, par suite, le moyen tiré de ce que Mme X, dernière suppléante élue aurait pris part à la séance du 1er septembre sans qu'ait été constatée l'indisponibilité des titulaires puis des autres suppléants dans l'ordre de leur élection, est inopérant" (CAA Lyon, 22 octobre 2009, n° 07LY01393). Cette décision a été rendue sous l'empire du code des marchés publics 2004 mais il y a lieu de penser qu'elle garde sa valeur pour les dispositions identiques du code de 2006. Cette position, qui a l'avantage d'offrir une certaine souplesse aux acheteurs publics, ne clarifie pas complètement les modalités pratiques de composition de chaque session de commission d'appel d'offres. En effet, à la lecture de l'arrêt, il semblerait que la commission puisse être composée avec des suppléants choisis indifféremment parmi l'ensemble des suppléants sans qu'il faille tenir compte ni de leur liste d'appartenance ni de leur ordre d'élection sur cette liste. Cela pourrait conduire à des cas dans lesquels des membres d'une même liste sont présents en surnombre. Par exemple, dans le cas d'une commission comptant 5 membres titulaires et 5 membres suppléants dont 3 titulaires et trois suppléants d'une liste A, 1 titulaire et 1 suppléant d'une liste B et 1 titulaire et 1 suppléant d'une liste C, une réunion pourrait se tenir avec 3 titulaires et 2 suppléants de la liste A. Dès lors, il souhaiterait savoir s'il ne faudrait pas considérer que la notion de liste devrait bien être prise en compte mais pas celle de l'ordre d'élection, et qu'ainsi, en cas d'empêchement d'un titulaire, celui-ci pourrait être remplacé par un suppléant issu de la même liste, quelle que soit sa position sur cette liste.
Réponse émise le 5 juillet 2011
Aux termes du III de l'article 22 du code des marchés publics, « Il est pourvu au remplacement d'un membre titulaire de la commission d'appel d'offres par le suppléant inscrit sur la même liste et venant immédiatement après le dernier titulaire élu de ladite liste ». Cette disposition figure dans le code des marchés publics depuis 2001. La règle relative à l'ordre de priorité des suppléants ne concerne que l'actualisation de la liste des titulaires et suppléants lorsqu'un membre titulaire vient à cesser définitivement ses fonctions. Elle ne régit pas, en revanche, l'ordre de convocation et de participation des suppléants aux séances de la commission en cas d'empêchement momentané d'un de ses membres titulaires, comme le confirme l'arrêt cité (CAA Lyon, 22 septembre 2009. Société Titanair, n° 07LY01393). Par conséquent, dans l'hypothèse d'un empêchement momentané d'un des membres titulaires, le suppléant convoqué, s'il doit être inscrit sur la même liste que le titulaire empêché, peut ne pas être le premier inscrit sur cette liste.
Aucun commentaire n'a encore été formulé sur cette question.