Jean-Louis Gagnaire
Question N° 101275 au Ministère de l'Économie
Question soumise le 1er mars 2011
M. Jean-Louis Gagnaire attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur les modalités d'attribution des marchés publics des chantiers entrepris par l'État sur des opérations visant à soutenir l'économie, ce qui a notamment été le cas lors du plan de relance de l'économie française 2009-2010. En récusant toutes formes de protectionnisme, totalement condamnables, on peut néanmoins envisager une certaine forme de « patriotisme économique ». En effet, il serait judicieux que, dans les grands chantiers de l'État, on privilégie des entreprises dont l'activité est développée dans l'hexagone. On peut espérer, par exemple, avec l'appel d'offres concernant l'éolien offshore, annoncé par le Président de la République, que les entreprises retenues seront celles qui réalisent la plus grande part de leur chiffre d'affaires en France. Il y a là une belle occasion pour ne pas réitérer la dérive à laquelle on a assisté avec le photovoltaïque. C'est pourquoi il lui demande quelles sont les mesures qui peuvent être proposées pour que, à l'avenir, pour les marchés de l'État et des collectivités publiques, priorité puisse être donnée à des entreprises qui participent effectivement au développement de l'économie française et à la création d'emplois.
Réponse émise le 5 juillet 2011
Le droit de la commande publique ne permet pas de retenir des critères liés à l'origine ou à l'implantation géographique des candidats au marché. La prise en compte de la participation des entreprises au développement de l'économie française et à la création d'emplois est donc impossible, car elle constituerait une méconnaissance des règles communautaires de la commande publique. La jurisprudence communautaire a ainsi considéré que les critères d'évaluation liés à la présence d'installations de production sur le territoire national étaient discriminatoires (CJCE, 27 octobre 2005, aff. C-158/03, Commission c/Espagne). Toutefois, une obligation d'implantation géographique peut constituer une condition à l'obtention d'un marché, si elle est justifiée par l'objet du marché ou par ses conditions d'exécution. Un candidat qui s'engage à s'implanter en cas d'attribution du marché doit être considéré comme satisfaisant à cette obligation, au même titre qu'un candidat déjà implanté (CE, 14 janvier 1998, société Martin-Fourquin). En outre, l'Union européenne s'est engagée, par des accords internationaux, tels les accords de libre-échange ou l'accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l'OMC, à ouvrir certains marchés publics aux entreprises d'États tiers. Dans le champ de ces accords, ces entreprises extracommunautaires disposent d'une garantie de traitement équivalent à celui dont bénéficient les entreprises européennes. En dehors de ces engagements internationaux, l'Union européenne n'a aucune obligation d'ouvrir ses marchés publics à la concurrence d'opérateurs issus de pays tiers. Toutefois, les acheteurs publics ne disposent d'aucune base légale pour rejeter une offre présentée par un candidat issu d'un pays tiers, alors même que les marchés de ce pays ne seraient pas ouverts aux entreprises européennes. Soucieux de promouvoir davantage de symétrie dans les échanges internationaux, le Gouvernement a fermement soutenu auprès de la Commission européenne l'adoption d'un instrument législatif, que celle-ci devrait proposer à l'été 2011. Les contrats relatifs à l'éolien offshore, s'ils ne relèvent pas de la commande publique, sont néanmoins soumis à une procédure d'attribution spécifique, transparente et non discriminatoire, en application des articles 6 et 7 de la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité, transposée dans la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 modifiée relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité. Il n'est donc pas possible dans ce cadre de prévoir des critères de sélection favorisant les entreprises implantées sur le territoire national.
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