Jean-Marie Demange
Question N° 1003 au Ministère de l'Intérieur
Question soumise le 17 juillet 2007
M. Jean-Marie Demange souhaite interroger Mme la ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales sur les possibilités pour une communauté d'agglomération (CA) de prendre une participation dans une société d'économie mixte (SEM) d'aménagement, en rachetant les parts détenues par une commune membre de la CA, dont le maire est à la fois président de la SEM et vice-président de la CA en charge de l'économie et de l'aménagement. Il souhaite notamment savoir quelles sont les formalités à observer lors des appels d'offres et des procédures de passation de marchés publics, afin de s'affranchir de tout risque juridique.
Réponse émise le 18 mars 2008
Un EPCI peut prendre une participation dans une SEMI, dans certaines conditions. La loi n° 99-586 du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale a prévu que les transferts de compétences des communes aux EPCI entraînent de plein droit une mise à disposition des EPCI des biens, équipements et services publics nécessaires à leur exercice. De plus, les EPCI sont substitués de plein droit aux communes qui le créent dans toutes leurs délibérations et tous leurs actes. Or, en droit commercial, la formule de la mise à disposition de biens ne peut s'appliquer s'agissant de l'actionnariat social. En effet, une simple mise à disposition d'actions conduirait à dissocier totalement le droit de vote de la propriété du capital alors que les sociétés d'économie mixte locales (SEML) sont obligatoirement des sociétés anonymes dans lesquelles les droits de vote sont liés et proportionnels au montant du capital détenu et que seuls les actionnaires peuvent siéger dans les organes de direction. Aussi, dans le but de rendre compatible le droit des collectivités territoriales avec le droit commercial, le dernier alinéa de l'article L. 1521-1 du CGCT prévoit la cession obligatoire d'au moins deux tiers des actions détenues par les communes à l'EPCI dont elles sont membres lorsque celui-ci décide de prendre une participation dans la SEML. Néanmoins, dans ces conditions, ces communes peuvent rester actionnaires de la SEML. La cession des actions se réalise selon les modalités du droit commun des sociétés, le prix devant normalement être fixé après accord entre les parties. Concernant le régime juridique des élus administrateurs de SEML, ceux-ci bénéficient d'une protection juridique particulière. Le 11e alinéa de l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales définit le régime juridique applicable aux votes et décisions des élus locaux mandataires des collectivités territoriales et de leurs groupements au sein des organes délibérants de sociétés d'économie mixte locales (SEML) dont ces collectivités sont actionnaires. En vertu de cet article, lorsqu'une collectivité délibère sur ses relations avec une SEML dont elle est actionnaire, n'est pas « intéressé à l'affaire » l'élu local agissant comme mandataire de cette collectivité au sein du conseil d'administration ou de surveillance de la SEML. Néanmoins, l'élu bénéficiaire de cette présomption ne peut toutefois pas participer à la commission d'attribution de délégations de service public ou d'appel d'offres de la collectivité territoriale lorsque la SEML est candidate à l'attribution d'une délégation de service public ou d'un contrat. Cette disposition est précisée au 12e alinéa de l'article L. 1524-5.
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