Intervention de Roland Muzeau

Monsieur le président, madame la secrétaire d'État chargée des aînés, chers collègues, en cet instant, des millions de salariés se sont mobilisés pour défendre leur droit à la retraite et exiger une meilleure répartition des richesses dans notre pays.

Dans quelques dizaines de minutes, lorsque nous en aurons terminé avec les deux débats qui nous concernent, je rejoindrai le cortège parisien.

Plébiscitée par le patronat à l'initiative du concept de séparabilité, rejetée par les syndicats et l'opposition lors de son introduction, il y a deux ans maintenant, par la loi dite de modernisation du marché du travail, la rupture conventionnelle, mode particulier de rupture à l'amiable du contrat de travail à durée indéterminée, continue aujourd'hui de susciter beaucoup d'intérêt, nombre d'interrogations et de vraies critiques.

Et pour cause ! Sans entrer dans le détail des articles L. 1237-11 à L.1237-16 du code du travail, rappelons tout de même que, dépourvue de motif autre que la supposée volonté commune des parties de rompre le contrat, à la différence des licenciements qui doivent avoir une cause réelle et sérieuse, la rupture conventionnelle du contrat de travail obéit à une procédure spécifique voulant éviter tout procès : entretien(s) entre les deux parties, droit de rétractation comme en droit de la consommation, homologation de la convention par la DDTE – la direction départementale du travail et de l'emploi.

Rendue « attractive » par les droits à indemnité légale de licenciement et à indemnisation chômage, la rupture conventionnelle peut intervenir alors même que l'entreprise rencontre des difficultés économiques qui l'amènent à se séparer de certains de ses salariés.

Dans ces conditions, rien de surprenant que certains, à la tête du MEDEF ou plaidant professionnellement les dossiers de la partie patronale, à l'appui de statistiques, vantent à l'envi le fort succès du dispositif de rupture conventionnelle du contrat de travail. Lequel, en n'étant ni un licenciement ni une démission, et tout sauf un licenciement surtout, aurait permis de dédramatiser, de pacifier les discussions entre employeurs et salariés.

Les mêmes tentent encore de nous faire croire qu'en « adultes responsables », les deux parties désormais placées sur un pied d'égalité négocieraient de gré à gré les conditions de leur séparation, sécurisant du coup la rupture du contrat de travail et limitant la judiciarisation.

Toujours selon eux, la rupture conventionnelle aurait également pour mérite de limiter la pratique des licenciements pour motif économique déguisés et de ne pas dégrader l'emploi des seniors !

Nous verrons que la réalité est beaucoup plus sombre et complexe. Le Gouvernement ne peut se contenter d'analyser simplement le développement croissant de ce procédé simplifié et expéditif de rupture du contrat de travail comme une marque d'intérêt des salariés et des employeurs. Nous jugeons un peu courtes les déclarations de son directeur général du travail considérant qu'il n'y a – je le cite – « ni effet d'aubaine » des entreprises, « ni dérive globale » dans l'utilisation de ces ruptures conventionnelles. Toute la lumière doit être faite sur les zones d'ombre de l'application de la loi de du 25 juin 2008 flexibilisant les règles d'embauche et de licenciement, et plus particulièrement sur son article 5. C'est la raison pour laquelle nous avons tenu à initier le débat de ce jour sur la rupture conventionnelle.

L'intérêt de cet acquis, pour Mme Parisot et ses amis, est loin d'être négligeable. Dans sa campagne interne, la présidente du syndicat patronal ne se prive d'ailleurs pas de revendiquer le successfull de la flexisécurité avec la rupture conventionnelle du contrat de travail.

Il est vrai que ce dispositif légitime sa thèse de refondation sociale des relations entre l'employeur et ses collaborateurs, démarche gommant le lien de subordination pourtant bien réel entre le patron et son salarié, comme toute la spécificité de la relation de travail ; une démarche ringardisant l'existence de règles de droit social spécifiques, collectives, protectrices des salariés et distinctes de celles du droit civil.

Idéologiquement, le MEDEF a obtenu du gouvernement Fillon et de Xavier Bertrand de vraies victoires. Le leurre de l'égalité entre l'employeur et le salarié, la négociation de gré à gré, le recours au volontariat structurent désormais toutes les réformes en matière de droit du travail, au risque de pervertir notre droit social, de vider de sa substance le droit du licenciement économique. « Comment un plan de sauvegarde de l'emploi pourrait-il s'avérer pertinent quand toutes les mesures censées s'y trouver ont préalablement été proposées aux salariés sur la base du volontariat ? » s'inquiète Alexandre Fabre, docteur en droit, auteur notamment du livre Le régime du pouvoir de l'employeur.

Indiscutablement, la rupture conventionnelle est un élément tout à fait positif pour toutes celles et ceux qui ont été contraints de renoncer au CNE – le contrat nouvelle embauche – et n'ont pu obtenir la suppression pure et simple de la justification de la cause réelle et sérieuse du licenciement, prohibée notamment par la convention de l'OIT, disposant que tout licenciement doit être pourvu d'un motif valable. Le domaine de la cause réelle et sérieuse ne s'applique pas à la rupture conventionnelle, qui échappe totalement au droit du licenciement. Personne n'est officiellement à l'initiative de la rupture, l'employeur n'a donc plus à justifier des motifs de celle-ci, le juge n'a pas non plus à les apprécier et encore moins à regarder et à se prononcer sur la gestion de l'entreprise.

Le professeur Emmanuel Dockès voit justement dans la rupture conventionnelle « un puissant moyen d'écarter le droit du licenciement». « À la réflexion», dit-il, « cette évolution juridique est peut-être la plus dangereuse de toutes… la rupture conventionnelle pourrait marginaliser la pratique du licenciement à l'ancienne. L'exigence d'une cause réelle et sérieuse deviendrait alors, en pratique, une sorte d'exception, un cas marginal légèrement désuet ».

Gagnant-gagnant, la rupture conventionnelle, dites-vous? Pour les employeurs assurément, pour les salariés, en revanche, cela reste à démontrer. Dans la période de crise que nous connaissons, rarissimes sont en effet les cas où les salariés souhaitent quitter volontairement leur emploi pour faire une pause ou parce qu'ils ont un autre emploi en perspective.

Exceptée la situation marginale de ces salariés devant jusqu'à présent négocier avec leur employeur pour qu'il déguise leur démission en licenciement, mais pouvant désormais négocier une rupture conventionnelle de leur contrat de travail et bénéficier du droit à l'indemnisation chômage ; exceptée aussi la situation de ceux qui, jusqu'alors, démissionnaient sous la pression de leur employeur, pour lesquels ce nouveau dispositif peut être un progrès, dans la majorité des cas, la rupture conventionnelle se fait à la demande et sous la pression de l'employeur faisant miroiter les contreparties de l'indemnité de licenciement et de l'indemnisation chômage, en lieu et place d'une procédure pour licenciement pour faute ou d'un licenciement économique.

Alors, ni pression ni contournement des règles du licenciement économique ? Et encore moins de mises à la retraite en catimini aux frais de Pôle emploi, dites-vous ?

Il suffit pourtant de lire les statistiques mensuelles de la DARES recensant pour les seuls salariés non protégés le nombre de demande de ruptures conventionnelles homologuées pour mesurer l'ampleur incroyable des dérives et réaliser que les entreprises utilisent bel et bien ce dispositif pour tailler dans les effectifs des entreprises.

Les demandes d'homologations n'ont cessé d'augmenter. Depuis août 2008, le nombre d'homologations a explosé. Ces sept derniers mois, d'octobre 2009 à avril 2010, plus de 137 000 ruptures conventionnelles ont été homologuées, contre 100 000 les sept mois précédents, de mars 2009 à septembre 2009, contre à peine 55 000 d'août 2008 à février 2009. La tendance montre que, parallèlement, le taux de demandes irrecevables et le taux de refus diminuent substantiellement : 12 % en août 2008, contre 3 % en avril 2010 pour l'irrecevabilité ; 21 % en août 2008, contre 10 % en avril 2010, s'agissant des refus.

Deux autres enseignements sont à tirer du document de la DARES sur les ruptures conventionnelles au premier semestre 2009. Le dispositif est surtout utilisé dans les petits établissements, notamment ceux du commerce. Sur la période de référence, trois ruptures conventionnelles sur quatre ont été signées dans des établissements de moins de cinquante salariés, là où justement les organes représentatifs de salariés font cruellement défaut. Alors que la part de ces sorties de CDI représente un peu moins de moins de 8 % des sorties par licenciement ou démission, dans les établissements de commerce, les ruptures conventionnelles représentent plus de 12 % des sorties.

Le 15 avril 2008, défendant pour le groupe GDR une motion contre le projet de loi dit de modernisation du marché du travail, anticipant les dévoiements de la rupture conventionnelle, si chère à Mme Parisot, je déclarais : « Vous aurez beaucoup de mal à nous convaincre que ce nouveau mode de rupture du CDI peut être négocié d'égal à égal et que les garde-fous sont suffisants pour éviter que la dissolution du contrat ne soit toujours imposée par l'employeur. D'autant que 80 % des salariés des PME-PMI ne bénéficient pas du soutien des instances représentatives du personnel. » Les faits me donnent malheureusement raison.

À ce surcroît de taux de rupture conventionnelle dans les PME-TPE, il faut ajouter la surreprésentation des salariés de cinquante-huit ans et plus dans les entreprises de plus de cinquante salariés. Là, les ruptures conventionnelles représentent près de 14 % des sorties, contre 9 à 11 % des sorties par licenciement.

Dans le dossier de mai 2010 de Liaisons Sociales intitulé « Les départs anticipés ne battent pas en retraite », où il est question de ces providentielles ruptures conventionnelles – entre guillemets dans le texte – la direction Champagne-Ardenne de Pôle emploi pointe qu'« en 2009, 23 % des chômeurs inscrits à l'issue d'une rupture conventionnelle étaient âgés de cinquante ans et plus alors que, tous motifs d'inscription confondus, les seniors représentent seulement 10 % de la demande d'emploi enregistrée au cours de la même période. » Les chiffres ont doublé.

Cette nouvelle forme de rupture du contrat de travail favoriserait donc les cessations anticipées d'activité, elle serait détournée par les employeurs pour se débarrasser aux frais de l'assurance chômage de leurs seniors. Ainsi, par exemple, 15 à 20 % des séparations à l'amiable conclues dans le secteur des mines et de la métallurgie portent sur des salariés de plus de cinquante ans. Ce problème n'est pas nouveau. En avril 2009 déjà, l'OCDE, pourtant si prompte à prescrire la poursuite sur la voie de l'assouplissement de la législation sur les licenciements, recommandait au Gouvernement, dans son Étude de la France, 2009 « d'éviter que les employeurs ne puissent abuser du nouveau dispositif de rupture conventionnelle pour se séparer des seniors à bon compte et aux frais de l'assurance chômage. » Fermez le ban, tout a été dit ! Au moment où, justement, le Gouvernement entend reporter de soixante à soixante-deux ans l'âge légal de départ à la retraite et prétend vouloir améliorer le taux d'emploi des seniors, la brèche ainsi ouverte par la rupture conventionnelle doit être comblée. Le Gouvernement fermera-t-il encore les yeux ou entend-il restreindre le recours aux ruptures conventionnelles ?

Je citerai un dernier exemple témoignant de la perversité de ce dispositif, des dangers de son utilisation par les employeurs peu scrupuleux : à savoir les petits paquets de rupture conventionnelle ficelés pour détourner les règles applicables en matière de licenciements économiques et notamment l'obligation pour l'employeur d'élaborer un plan de sauvegarde de l'emploi. Là encore, les dangers étaient prévisibles. Le ministre de l'époque est pourtant resté sourd aux mises en garde exprimées par les partenaires sociaux et les parlementaires. L'article 5 est largement déséquilibré au profit de l'employeur. Il répond au « tout sauf un licenciement » du MEDEF, qui libère l'employeur de ses obligations en termes de reclassement, d'information et de consultation du comité d'entreprise. De là à porter atteinte aux procédures de licenciements collectifs pour motif économique, il n'y a qu'un pas, disais-je encore dans cet hémicycle, en avril 2008. Le pas a largement été franchi.

Le Gouvernement ne méconnaît pas le sujet : preuve en est l'instruction du 23 mars 2010 de la Direction générale du travail relative à l'incidence d'un contexte économique difficile sur la rupture conventionnelle d'un CDI, invitant l'autorité administrative à vérifier l'existence ou non d'un contournement des procédures de licenciement collectif « dès lors que le recours à la rupture conventionnelle concerne un nombre important de salariés et que cela a pour effet de priver ces salariés du bénéfice des garanties attachées aux licenciements collectifs. » Il convient toutefois de noter que la même instruction rappelle qu'« une rupture conventionnelle peut intervenir alors même que l'entreprise rencontre des difficultés économiques qui l'amènent à se séparer de certains de ces salariés. » Il s'agit bien évidemment, comme je l'ai précédemment démontré, des salariés âgés.

Enfin, faute de faire de la prévention primaire en mettant un terme à ce dispositif pervers de rupture conventionnelle, le Gouvernement se contente d'en gérer les dangers en reportant sur la DRT le soin de contrôler les demandes d'homologation, de surveiller les abus et éventuellement de les sanctionner en refusant l'homologation de la rupture conventionnelle. Des décisions de conseils de prud'hommes, n'allant d'ailleurs pas toutes dans le même sens, interviennent ensuite pour approuver ou non le refus d'homologation de la rupture conventionnelle par la DDTE.

Madame la secrétaire d'État, sur cette question des ruptures conventionnelles se substituant aux licenciements, avez-vous définitivement démissionné et décidé un laisser-faire qui réjouit le patronat, mais plombe l'assurance chômage et trompe des dizaines de milliers de salariés qui perdent des droits, ou bien entendez vous réagir et comment ?