Intervention de Anne Levade

Permettez-moi tout d'abord de vous remercier de l'honneur que vous me faites en me recevant. L'honneur est grand, mais il est aussi redoutable, compte tenu de l'objet de votre mission bien sûr, mais aussi de l'utilité que doit avoir mon audition.

La question étant complexe, il me semble de bonne méthode, le temps m'étant compté, de procéder par affirmations simples, au risque parfois de simplifier, sachant que vos questions me permettront d'apporter des précisions et, le cas échéant, des clarifications. Par ailleurs, n'étant ni la seule, ni la première personne auditionnée en qualité de juriste et souscrivant largement aux propos tenus, avant moi, par M. Rémi Schwartz et par le Professeur Denys de Béchillon, je ferai le choix de ne pas répéter des arguments déjà développés, pour m'interroger sur la faisabilité juridique d'un encadrement – quels que soient sa forme et son contenu – de la pratique du port du voile intégral. Je rappellerai donc brièvement l'état du droit pour, ensuite, cerner la problématique et, enfin, vous exposer les pistes possibles.

L'état du droit est, de mon point de vue, matériellement parcellaire, formellement hétérogène, mais substantiellement cohérent.

Matériellement parcellaire, d'abord. Les solutions juridiques qui ont déjà été apportées sont de trois types.

Certaines concernent précisément le port du voile intégral.

En juin 2008, le Conseil d'État a confirmé le refus de la nationalité française à une Marocaine portant un voile intégral. Il est important de constater que ce n'est pas le port du voile intégral qui a motivé sa décision, mais le mode de vie adopté par l'intéressée. Les conclusions du commissaire du Gouvernement sont sur ce point éclairantes.

En septembre 2008, la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE), adoptant une position qui n'est pas très éloignée d'un jugement de valeur, a estimé que la burqa « porte une signification de soumission de la femme qui dépasse sa portée religieuse et pourrait être considérée comme portant atteinte aux valeurs républicaines ».

Une telle formulation peut être rapprochée de celle retenue par la Cour européenne des droits de l'homme dans un arrêt rendu en 2001 et très critiqué à l'époque : dans une affaire mettant en cause une enseignante portant le foulard, la Cour avait jugé utile d'indiquer que le port du foulard était un « signe extérieur fort », « imposé aux femmes par un précepte religieux difficilement conciliable avec le principe d'égalité des sexes ».

On peut évoquer aussi certaines réponses ministérielles apportées à des parlementaires. Le garde des Sceaux avait ainsi indiqué en 2003 que, pour s'assurer du consentement des époux au mariage, le visage devait impérativement être découvert.

Au-delà de ces quelques cas, on peut considérer, afin d'élargir le champ des solutions juridiques éventuellement pertinentes, que le voile intégral s'apparente au « port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse » – expression de la loi de 2004 –, mais aussi à un « acte motivé ou inspiré par une religion ou une conviction religieuse », formule issue de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.

S'agissant du « port de signes et de tenues manifestant une appartenance religieuse », les solutions sont connues.

On songe en premier lieu, dans la sphère particulière des services publics, à la loi de 2004 sur l'enseignement public, aux jurisprudences relatives à l'hôpital public, ainsi qu'à l'interdiction générale faite aux fonctionnaires et agents publics de manifester leurs convictions religieuses dans l'exercice de leurs fonctions. Participe évidemment de cette logique la Charte de la laïcité dans les services publics du 13 avril 2007.

En deuxième lieu, on songe aux cas où l'identification des personnes est requise, ce qui peut imposer que l'on n'y fasse pas obstacle.

Enfin, essentiellement en raison de contraintes liées à la sécurité ou l'hygiène, des entreprises privées peuvent faire peser sur leurs employés des contraintes de type vestimentaire.

Quant aux « actes motivés ou inspirés par une conviction religieuse », ils ont fait l'objet de solutions jurisprudentielles. Je citerai la décision que le Conseil constitutionnel a rendue en 2001, selon laquelle un praticien hospitalier peut, au nom de ses convictions personnelles, refuser de pratiquer une interruption volontaire de grossesse. Les décisions du Conseil constitutionnel relatives à la liberté de conscience sont suffisamment peu nombreuses pour que je la mentionne.

On le voit : dans tous les cas, les convictions religieuses sont prises en considération et peuvent, quelle que soit leur manifestation, être encadrées.

En deuxième lieu, l'état du droit est, formellement, hétérogène.

Les solutions juridiques que je viens de mentionner sont très exceptionnellement législatives – la loi de 2004 demeure isolée – et très largement jurisprudentielles. Parfois enfin, elles sont portées par des instruments de nature très variée et juridiquement non contraignants, tels que recommandations, codes de bonne conduite ou chartes.

Le fait qu'il s'agisse principalement d'un droit jurisprudentiel n'est guère surprenant, mais il a son importance car le juge, à l'exception du juge constitutionnel, statue en prenant en considération la situation particulière qui lui est soumise – ce qui explique que certaines jurisprudences puissent paraître contradictoires.

Que l'état du droit soit matériellement parcellaire et formellement hétérogène n'empêche pas qu'il soit, en troisième lieu, substantiellement cohérent.

D'une part, entendu comme un acte motivé par une conviction religieuse, le port d'un signe religieux distinctif – et donc, notamment, le port d'un voile intégral – est la mise en oeuvre du principe constitutionnel énoncé à l'article 10 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, aux termes duquel « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la loi ».

D'autre part, parce que l'exercice des libertés peut être encadré, le droit peut intervenir pour fixer des limites, lesquelles doivent toujours être justifiées et répondre aux impératifs de nécessité et de proportionnalité – examinés dans cet ordre.

L'état du droit est assez comparable à l'étranger. On ne saurait évidemment faire abstraction de l'histoire et des traditions de chaque État, notamment dans les rapports avec la religion. Il n'en demeure pas moins que tous les États ont, pour l'instant, résolu leurs difficultés par des textes ponctuels et des solutions jurisprudentielles. Ils n'ont pas de texte unique sur la question des signes religieux, en particulier sur le voile intégral, mais tous s'interrogent sur l'opportunité de légiférer.

J'en arrive, dans ce contexte, aux termes de la problématique.

S'interroger sur la faisabilité juridique de l'encadrement du port du voile intégral impose de se poser trois questions, concernant respectivement la notion d'espace public, la pratique visée et les principes en cause.

Tout d'abord, votre mission porte sur la pratique du port du voile intégral « sur le territoire national », autrement dit dans « l'espace public ». Cette expression, qui a déjà été utilisée à plusieurs reprises par d'autres personnes auditionnées, n'est pas une notion juridique, mais si le juriste doit s'en saisir, il doit essayer de déterminer de quoi il s'agit. Pour cela, on peut procéder par étapes.

Le juriste a l'habitude de raisonner en termes de sphère publique et de sphère privée, même s'il ne les distingue pas forcément de manière très claire – parce qu'elles ne sont pas toujours faciles à distinguer. La vie privée – prioritairement à l'intérieur du domicile, de l'espace clos – est distinguée de la vie publique, quel que soit son contexte. Mais un signe religieux distinctif, tel que le voile intégral, qui est une manière de manifester sa conviction, peut être porté aussi bien chez soi que dans la sphère publique ; ce n'est donc pas là que l'on peut trouver une définition de l'espace public.

On peut alors imaginer opposer l'espace public à ce que serait l'espace privé. Il serait donc d'abord un espace physique, n'appartenant à personne en particulier, par opposition à l'espace privé car privatisé, à commencer par le domicile. Ainsi entendu, il serait par nature un espace partagé, à l'usage de tous.

Dans une vision « juridicisée » de cet espace partagé, on peut entendre l'espace public comme étant, par nature, un espace de liberté, soumis à l'article 4 de la Déclaration de 1789, selon laquelle cette liberté consiste « à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ». Cette liberté n'aurait pour bornes, dans cet espace, que « celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance des mêmes droits », ces bornes ne pouvant être fixées que par la loi – selon les termes de la Déclaration – ou plus généralement par le droit.

L'espace public n'échappe donc pas au droit, mais le droit y a pour objet de permettre à chacun de jouir également des mêmes libertés. Ce raisonnement permet de justifier la distinction faite, en droit français, entre d'une part l'espace public dédié à la liberté de circuler, dont l'encadrement juridique se limite aux exigences de sécurité, et d'autre part, l'espace public affecté à une mission de service public, dans lequel on peut évidemment admettre l'existence de règles destinées à permettre l'exercice de ladite mission.

Deuxième élément : la pratique visée.

Là encore, le juriste est de prime abord un peu démuni, la pratique du port du voile intégral n'ayant évidemment pas vocation à avoir une définition juridique. On doit donc essayer de savoir comment il peut l'appréhender. De nouveau, je procéderai en trois temps.

Premièrement, la pratique du port du voile intégral ne peut pas donner lieu à un exercice de qualification juridique : si l'on peut éventuellement débattre du caractère intégral de tel vêtement, le port du voile et sa pratique sont des éléments objectifs, non susceptibles d'être débattus.

Deuxièmement, la pratique du port du voile doit être juridiquement appréhendée. Autrement dit, le juriste ne peut pas tout faire ; en tout cas, il doit aborder cette pratique avec objectivité. C'est pourquoi je suis en désaccord avec ce qu'ont pu dire la HALDE ou la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) en 2001. D'abord, le droit n'est pas le lieu de débattre de la question de savoir si la religion musulmane, ou une religion quelconque, impose ou non le port de telle tenue ou de tel signe d'appartenance. Il n'a pas davantage vocation à apprécier le bien-fondé d'une obligation religieuse ; à cet égard, je partage la position du juge Tulkens, l'un des critiques les plus âpres de l'arrêt de la CEDH : le rôle du droit n'est pas de porter une appréciation, positive ou négative, sur une religion ou une pratique religieuse, pas plus que d'interpréter les raisons pour lesquelles une religion impose telle ou telle obligation, notamment vestimentaire. En revanche, parce que le port du voile intégral, ou de tout autre signe ou tenue, est une manière d'exercer sa liberté de manifester sa religion, le droit peut déterminer les conditions dans lesquelles cette liberté peut être exercée.

Troisièmement, il faut se demander si l'on peut appréhender le voile intégral isolément ou s'il faut l'aborder comme une forme de la manifestation d'une appartenance religieuse par la voie vestimentaire. La question est d'importance car elle pose le problème du caractère discriminatoire d'un texte, ou d'une règle juridique, qui serait appliqué au seul voile intégral ; j'aurai l'occasion d'y revenir.

Troisième élément de la problématique : les principes en cause.

D'un côté, celles qui pratiquent le port du voile peuvent invoquer la liberté de religion, entendue dans sa double dimension de liberté de conviction et de liberté de manifester sa religion. Si une interdiction ou une limitation ferme du port du voile intégral devaient être envisagées, pourraient aussi être invoqués la liberté d'aller et venir et le principe d'égalité.

De l'autre côté, l'exercice d'une liberté constitutionnelle ne pouvant être limité qu'en invoquant des principes eux-mêmes constitutionnels, les principes qui seraient susceptibles de fonder une interdiction ou une réglementation sont au nombre de trois – et de trois seulement : le principe de laïcité, le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine et l'objectif de protection de l'ordre public. J'écarte le principe de non-discrimination car il n'est pas imaginable, sur le fondement du seul principe d'égalité entre les hommes et les femmes, d'interdire le port du voile intégral, sauf à démontrer juridiquement que celui-ci a une spécificité telle qu'il doit être traité différemment de tous les autres signes d'appartenance religieuse.

Ces trois principes sont-ils opérants ?

Le port du voile intégral dans l'espace public n'est pas une atteinte au principe de laïcité. Non seulement ce principe s'impose seulement à l'État, et non aux personnes privées, mais la laïcité de l'État se justifie par le respect de la liberté de conscience des personnes privées – et on pourrait donc même considérer que le principe de laïcité implique d'autoriser les manifestations de cette liberté. De ce point de vue, on ne peut nier la spécificité, d'une part, du service public, et d'autre part, des obligations qui, dans certaines hypothèses, peuvent être imposées aux usagers de certains services publics, en particulier l'enseignement public.

La question est plus délicate pour le principe de dignité, consacré par le Conseil constitutionnel dans une formulation qui montre sa spécificité – principe de « sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation ». C'est un principe de droit objectif et, de ce fait, auquel on ne peut déroger ; autrement dit, il n'y a pas de petites et de grandes atteintes à la dignité, il n'y a pas des atteintes acceptables et d'autres qui ne le seraient pas. Toute atteinte au principe de dignité est, par nature, inacceptable et doit donc conduire à une prohibition. Cela vaut non seulement dans l'espace public, mais aussi dans l'espace privé. Par conséquent, si l'on décidait d'invoquer le principe de dignité, la seule solution serait l'interdiction générale et absolue en toutes circonstances. Cela n'irait pas sans difficulté car il faudrait parvenir à démontrer, alors que la liberté est le propre de l'homme, que l'exercice d'une liberté conduit à la négation de sa dignité. Ce débat me paraît dangereux, et c'est pourquoi ce fondement ne me semble pas le plus pertinent.

Il est plus simple d'aborder les choses sous l'angle de la protection de l'ordre public – à condition de convenir que l'ordre public, à l'inverse du principe de dignité, présente la particularité d'être nécessairement apprécié en fonction des circonstances. Il ne fait aucun doute que sa protection peut justifier la limitation ou l'encadrement des libertés. De même, l'ordre public peut conduire à exiger d'une personne qu'elle fasse la preuve de son identité. On ne peut pas davantage contester que, si l'on considère qu'il y a menace, l'ordre public peut justifier que certains signes ou certaines tenues soient, momentanément et dans certains lieux, prohibés. Mais j'y insiste, l'ordre public ne peut pas, de manière générale et à l'échelle de l'ensemble du territoire, conduire à une prohibition, sauf à considérer qu'il y aurait une menace permanente liée, en l'espèce, à une manifestation de la liberté de religion.

Les obstacles juridiques à l'interdiction ou à l'encadrement de la pratique du port du voile intégral sont donc sérieux. Cela ne signifie pas que l'on ne peut rien faire, et c'est pourquoi j'en viens, pour la troisième et dernière partie de mon intervention, aux pistes possibles.

Il ne s'agit évidemment pas pour moi d'envisager ce que pourraient être vos préconisations ; mon but est de cerner ce qui est juridiquement faisable.

Tout d'abord, quels sont les instruments juridiques disponibles ?

Votre mission est le premier. La résolution en est un autre, qui me paraît utile et important. Cet instrument nouveau permet une prise de position politique et symbolique. Bien sûr, il n'exclut pas la solution normative, mais la résolution et la loi devraient, à mon sens, avoir chacune un objet différent : la loi n'est pas, ou de moins en moins, le lieu du symbole, alors que la résolution peut en être le lieu privilégié.

S'agissant de la voie normative, il faut s'interroger sur ce que peut la loi.

La pratique du port du voile intégral s'inscrivant dans le cadre du droit des libertés, la loi pourrait avoir pour objet de consacrer, de prohiber ou d'encadrer l'exercice de cette liberté.

J'écarte la question de la consécration qui, face à des principes de valeur constitutionnelle, ne se pose pas.

Du point de vue juridique, la prohibition présente les mêmes contraintes et les mêmes exigences que l'encadrement – qui consiste en des limitations –, si ce n'est que le contexte juridique doit être encore plus affirmé. Que l'on prohibe ou que l'on limite, il faut nécessairement démontrer que le cadre juridique retenu répond à une nécessité, et qu'il est proportionné. Bien sûr, en cas de prohibition, la question de la proportionnalité se pose avec encore plus d'acuité, a fortiori si l'ensemble du territoire est visé.

Une fois la décision prise de prohiber ou d'encadrer, il faut déterminer la pratique susceptible d'en faire l'objet. En 2004, en se prononçant sur ce que l'on avait pris l'habitude d'appeler le foulard islamique, le législateur avait jugé utile d'élargir le champ d'application de la loi en visant, à juste titre, le port des signes et tenues manifestant une appartenance religieuse. Le principe d'égalité était, en effet, en cause. Si l'on veut viser un signe spécifique, il faut arriver à démontrer qu'il l'est suffisamment pour justifier un encadrement juridique particulier. J'insiste sur ce point, important en droit français mais aussi en droit européen : la Cour européenne des droits de l'homme a l'habitude d'examiner de manière combinée la violation d'un droit – en l'occurrence, ce serait la liberté de religion – et le principe de non-discrimination ; le risque juridique est donc avéré.

Pour conclure, ni la laïcité, ni la dignité, ni l'ordre public ne peuvent, en l'état, justifier une interdiction générale et absolue visant spécifiquement le port du voile intégral. Ils ne justifient pas davantage une interdiction étendue à l'ensemble des signes ou tenues manifestant une appartenance religieuse, une extension du champ d'application du texte afin qu'il ne revête pas un caractère discriminatoire posant naturellement d'autres difficultés.

Par ailleurs, pour les raisons que j'ai indiquées, le principe de dignité ne me paraît pas susceptible de fonder des limitations. La dignité ne se met pas en oeuvre, elle est un fait ; par conséquent, on ne peut pas encadrer une pratique en se fondant sur ce principe.

Cela dit, laïcité et ordre public peuvent ponctuellement fonder des interdictions ou des limitations, à condition d'être justifiées au regard de la nécessité et de la proportionnalité. Ainsi, il serait possible d'envisager un texte visant, d'une part, à faire une synthèse des solutions qui sont actuellement matériellement éparses et formellement hétérogènes, et d'autre part, à proposer des solutions aux questions nouvelles qui n'ont pas encore été tranchées – faute pour le juge d'avoir été saisi ou pour d'autres autorités d'avoir eu l'occasion de se prononcer.

La voie est sans doute étroite, mais elle ne me semble pas impraticable, et je suggère au législateur d'explorer la combinaison des différents instruments à sa disposition – rapport de la mission, résolutions, lois éventuelles.