J'irai dans le même sens que Charles de Courson : je m'inscris en faux contre vos propos, madame la ministre. Si j'ai bien compris M. Jean-Pierre Aubert, il a déclaré que les dossiers Executive Life et Adidas ont été disjoints de tous les autres dossiers du CDR en raison de l'ampleur du risque et placés sous la responsabilité de l'EPFR. Ce dernier, établissement public administratif et porteur d'une responsabilité particulière, n'était donc pas en situation de recourir à l'arbitrage. Juridiquement, cela change tout.
Pour vous, cette procédure, habituelle dans d'autres pays, serait tout à fait acceptable. Ce n'est pas du tout notre analyse. Thomas Clay, professeur de droit de l'arbitrage, l'a d'ailleurs jugée illégitime lorsque de l'argent public est en jeu mais aussi lorsque des actions judiciaires sont engagées, a fortiori lorsque des jugements ont été rendus, a fortiori lorsque la Cour de cassation, réunie en formation plénière, a rendu son jugement.
Je voudrais vous lire l'avis d'un des conseils que vous avez sollicités, qui a au demeurant conclu dans votre sens, maître Patrice Spinosi : « Or, on ne saurait, en aucune façon, assimiler un tribunal arbitral, quel que soit l'instant de sa saisine, à une juridiction de renvoi. Tout au contraire, le recours à l'arbitrage, en l'espèce, avait précisément pour objet d'éviter la saisine de la cour d'appel de Paris autrement composée, désignée par la Cour de cassation, pour concentrer en une seule action, à l'exclusion de toute autre, les demandes pendantes […]. L'arbitrage, par nature conventionnel et privé, s'écarte de tout système juridictionnel, étatique, public. Le tribunal arbitral n'est pas une juridiction. Il ne dépend pas de l'ordre judiciaire et n'est pas soumis à l'autorité hiérarchique de la Cour de cassation. Il n'est pas saisi par le renvoi ordonné par la Cour de cassation […] » ; le tribunal arbitral est une « instance autonome, indépendante et extrajudiciaire ».
L'État a donc soustrait à la justice de la République une affaire qui engage des centaines de millions d'euros d'argent public. Je ne comprends pas que vous ayez pu conclure à la légitimité de l'arbitrage dans cette affaire.
Le Président Didier Migaud : Deux sujets s'entremêlent : la légalité du recours à l'arbitrage et sa légitimité.
Mais prenons garde aux citations. Retirées de leur contexte, elles changent parfois de signification.