Daniel Fidelin
Question N° 90841 au Ministère de l'Intérieur
Question soumise le 19 octobre 2010
M. Daniel Fidelin à M. le ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales, de bien vouloir lui préciser l'étendue du champ d'application des articles L. 2131-1 et L. 2131-2 du CGCT qui subordonnent le caractère exécutoire de certains actes des collectivités territoriales et de leurs établissements à leur transmission préalable au représentant de l'État dans le département ou à son délégué dans l'arrondissement. Ses interrogations portent plus précisément, parmi les actes énumérés à l'article 2131-2, sur le 4° de cet article qui fait figurer parmi les actes soumis à transmission « les conventions relatives aux emprunts, aux marchés et aux accords-cadres, à l'exception des conventions relatives à des marchés et à des accords-cadres d'un montant inférieur à un seuil défini par décret, ainsi que les conventions de concession ou d'affermage de services publics locaux et les contrats de partenariat ». Il souhaiterait que lui soit précisé si les transactions, au sens de l'article 2044 du code civil, portant sur des marchés publics et visant notamment à régler amiablement les litiges de toute nature apparus entre les parties à l'occasion de l'exécution de ces marchés doivent être regardées comme des « conventions relatives à des marchés » et à ce titre soumises à transmission au contrôle de légalité pour devenir exécutoire. Dans le cas où la réponse à cette question serait positive, il s'interroge également sur le point de savoir si, lorsque la transaction a pour objet de tirer les conséquences de la nullité d'un marché, elle peut, nonobstant cette nullité, être encore regardée comme une convention relative à un marché, celui-ci n'ayant pu créer des droits et des obligations entre les parties.
Réponse émise le 11 janvier 2011
La transaction est définie par l'article 2044 du code civil comme « un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître ». Sa nature contractuelle ne doit pas conduire les acheteurs publics à utiliser la transaction comme un mode de gestion faisant office de marché ou d'avenant de régularisation, ces derniers étant à proscrire. Parce qu'il s'agit d'un mode alternatif de règlement ou de prévention des conflits, la transaction suppose des concessions réciproques, sincères et réelles entre les parties. De ce fait, les conventions relatives aux transactions sont transmises au représentant de l'État pour contrôle de légalité, si les contrats auxquels elles s'attachent sont eux-mêmes soumis à l'obligation de transmission au sens des articles L. 2131-2, L. 3131-2 et L. 4141-2 du code général des collectivités territoriales. Quand il s'agit de tirer les conséquences de l'annulation d'un marché, dont tout ou seulement une partie a déjà été exécuté, le recours à la transaction permet de prévenir le recours du cocontractant en remboursement du coût des investissements ou travaux réalisés sur la base des règles qui gouvernent l'enrichissement sans cause. Dans ce cas, les règles précitées de transmission au représentant de l'État au titre de ses missions de contrôle de légalité s'appliquent.
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