Daniel Fidelin
Question N° 87031 au Ministère de l'Économie
Question soumise le 31 août 2010
M. Daniel Fidelin demande à Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi de bien vouloir lui préciser les règles de répartition des compétences au sein des communes et de leurs EPCI lorsque ceux-ci agissent, pour l'attribution de leurs marchés publics, dans le cadre de la procédure adaptée de l'article 28 du code des marchés publics. Il souhaite savoir qui du représentant du pouvoir adjudicateur ou de l'assemblée délibérante est juridiquement compétent pour attribuer ces marchés. Il souligne que s'agissant des procédures formalisées du code des marchés publics cette compétence est précisée par celui-ci : ainsi pour la procédure d'appel d'offres l'attribution relève de la compétence de la commission d'appel d'offres, alors que pour les concours et les marchés de maîtrise d'oeuvre cette attribution relève de l'assemblée délibérante. Or, à la seule exception du cas des marchés de maîtrise d'oeuvre passés en procédure adaptée, pour lesquels le code précise que l'attribution de ces marchés relève de la compétence de l'assemblée délibérante (article 74-V), le code n'apporte pas de précisions sur le point de savoir si, en procédure adaptée, la décision d'attribution, distincte de la décision d'autoriser la signature du marché avec l'attributaire, relève de l'exécutif ou se confond avec celle prise par l'assemblée délibérante (ou l'instance ou autorité déléguée à cette fin) pour autoriser cette signature. Dans le premier cas le représentant du pouvoir adjudicateur accomplirait alors en procédure adaptée les pouvoirs que le CMP réserve en procédure formalisée à la CAO lorsque cette procédure formalisée est un appel d'offres ou une procédure négociée. Il relève que cette précision revêt une importance toute particulière dans la mesure où, même si la décision d'attribution d'un marché n'est plus considérée depuis l'arrêt du Conseil d'État "société Cassan" du 31 mai 2010 comme une décision créatrice de droit, sa régularité est susceptible d'être invoquée dans le cadre du référé précontractuel. De plus, si le pouvoir adjudicateur entend prévenir l'exercice d'un référé contractuel (L. 551-15 du CJA) ou en abréger le délai à 31 jours, il doit indiquer aux candidats par une mesure d'information appropriée la date d'attribution du marché. Il souhaite également que lui soit précisé si les collectivités territoriales et leurs établissements publics peuvent librement déterminer qui, du représentant du pouvoir adjudicateur ou du conseil, détient la compétence d'attribution ou si celle-ci est d'ordre public. Il relève que, si un jugement du tribunal administratif de Nîmes en date du 27 juin 2008, société O Malley Consulting, confie à la seule assemblée délibérante l'attribution des « MAPA », elle lui a toutefois précisé, dans une réponse antérieure portant précisément sur le point de savoir qui était compétent pour interroger les candidats à un appel d'offres ouvert sur la teneur de leurs offres, que « le fait qu'un article du code des marchés ne mentionne pas l'autorité compétente pour effectuer un acte signifie qu'il appartient à la collectivité de déterminer, compte tenu de son organisation et des règles qui lui sont applicables, qui est la personne compétente » (question écrite AN n° 56137).
Réponse émise le 29 mars 2011
Lorsque le code des marchés publics ne mentionne pas l'autorité compétente pour attribuer les marchés passés selon la procédure adaptée, prévue par l'article 28 du code des marchés publics, il appartient à la collectivité de déterminer, compte tenu de son organisation et des règles qui lui sont applicables, qui est la personne compétente. Ainsi, l'autorité compétente, au sein des communes et des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI), pour attribuer ces marchés doit être déterminée par référence aux dispositions du code général des collectivités territoriales (CGCT). L'article L. 2122-22 de ce code dispose que : « Le maire peut, [...] par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie [...] : 4° De prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget [...]. » Il résulte de ces dispositions que le conseil municipal et, par délégation de celui-ci, le maire sont compétents pour attribuer les marchés passés sur le fondement de l'article 28 du code des marchés public. Selon l'article L. 5211-1 du CGCT, les dispositions du chapitre 1er du titre II du livre 1er de la deuxième partie relatives au fonctionnement du conseil municipal sont, sauf dispositions contraires, applicables au fonctionnement de l'organe délibérant des EPCI. Celui-ci règle donc par ses délibérations les affaires de l'établissement. Or l'article L. 5211-10 du CGCT, applicable aux EPCI (CE, avis, 17 décembre 2003, n° 258616), prévoit que : « Le président, les vice-présidents ayant reçu délégation ou le bureau dans son ensemble peuvent recevoir délégation d'une partie des attributions de l'organe délibérant » à l'exception de matières limitativement énumérées. L'attribution des marchés passés en application de l'article 28 du code des marchés publics ne figure pas dans la liste limitative de ces exceptions. Par conséquent, l'organe délibérant de l'EPCI et, par délégation de celui-ci, le président, les vice-présidents ayant reçu délégation ou le bureau dans son ensemble sont compétents, en fonction des délégations consenties, pour attribuer ces marchés publics.
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