Daniel Fidelin
Question N° 56137 au Ministère de l'Économie
Question soumise le 28 juillet 2009
M. Daniel Fidelin interroge Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur les compétences respectives du représentant du pouvoir adjudicateur et de la commission d'appel d'offres (CAO) pour l'application des articles 59, 64, 66 et 67 du code des marchés publics. Les articles 66 et 67, relatifs respectivement à la procédure négociée et au dialogue compétitif, offrent la possibilité au pouvoir adjudicateur de conduire les discussions avec les candidats retenus sous la forme de phases successives au terme desquelles certains candidats peuvent être éliminés. Les articles 59 et 64, relatifs aux procédures d'appel d'offres, autorisent le pouvoir adjudicateur à demander aux candidats retenus de compléter ou préciser la teneur de leurs offres. Il constate qu'alors même que la décision d'éliminer un candidat en cours de discussions à raison des insuffisances de son offre lui paraît être de même nature que celle qui choisit l'offre la mieux disante parmi les candidats restés en lice, dès lors que ces deux décisions concernent la sélection des offres, le code ne prévoit cependant pas explicitement l'intervention de la CAO au cours de ces discussions. Il lui semble que cette décision d'élimination devrait être entourée des mêmes garanties de collégialité que celle qui consiste pour la CAO à attribuer le marché faisant suite à une procédure négociée ou à un dialogue compétitif et qu'en tout état de cause un doute subsiste sur l'autorité compétente pour procéder à cette élimination. De la même manière la compétence à l'effet de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre mériterait d'être précisée en ce qui concerne l'autorité qui en est investie : dès lors que la CAO est appelée à classer les offres remises par les candidats retenus et donc nécessairement à les examiner préalablement, la décision de demander des précisions ou des compléments sur la teneur d'une offre paraît s'inscrire dans le cadre de cet examen et donc relever de la seule CAO, solution qui n'apparaît pourtant pas clairement à la lecture des articles 59 et 64. Il lui demande donc de bien vouloir lui apporter des éléments d'interprétation du code des marchés publics sur ces différents aspects afin que les acheteurs publics des collectivités territoriales puissent mettre en oeuvre sans risques juridiques les procédures formalisées de passation des marchés publics.
Réponse émise le 17 novembre 2009
Le code des marchés publics issu du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 a supprimé la notion de personne responsable du marché et indiqué expressément les seuls cas dans lesquels la commission d'appel d'offres, le jury ou l'assemblée délibérante interviennent. Ainsi, le fait qu'un article du code des marchés ne mentionne pas l'autorité compétente pour effectuer un acte signifie qu'il appartient à la collectivité de déterminer, compte tenu de son organisation et des règles qui lui sont applicables, qui est la personne compétente. Les dispositions du I des articles 59 et 64 du code des marchés publics relatives aux appels d'offres ouverts et restreints prévoient la possibilité de « demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre », sans désigner expressément l'organe compétent pour le faire. Selon que le besoin de précisions ou de compléments de l'offre est exprimé par le pouvoir adjudicateur ou la commission d'appel d'offres lorsque celle-ci examine les offres des candidats, cette faculté pourra être mise en oeuvre par les services de la collectivité ou par la commission d'appel d'offres. Pour des raisons pratiques, la commission d'appel d'offres peut demander aux services de la collectivité de transmettre aux candidats sa demande. Les procédures négociées et de dialogue compétitif peuvent se dérouler toutes les deux en phases successives. La première conduit, en vertu du V de l'article 66 du code des marchés publics, a l'élimination de candidats a l'issue de chaque phase, la seconde vise, en vertu du VI de l'article 67 du code des marchés publics, à réduire le nombre de solutions à discuter pendant la phase du dialogue. Dans ces deux procédures, il n'est pas expressément indiqué que la commission d'appel d'offres intervient pour éliminer des candidats ou réduire le nombre de solutions proposées par les candidats. Il s'ensuit que ces décisions peuvent être prises par l'autorité en charge du marché sans intervention de la commission d'appel d'offres. Toutefois, aucune disposition ne fait obstacle à ce que la commission d'appel d'offres soit consultée à l'issue de chaque phase.
Aucun commentaire n'a encore été formulé sur cette question.