Intervention de Claude Goasguen

De plus, cette interprétation a été reprise et amplifiée par les tribunaux administratifs, et le critère de l'urgence a freiné le recours aux contrats de partenariat.

Le projet de loi élargit les conditions de recours, en instaurant deux nouveaux cas : lorsque le bilan coûts-avantages est plus favorable avec un contrat de partenariat qu'avec un marché public, comme l'a souligné le secrétaire d'État ; dans certains secteurs où le retard d'investissement est important et évident – les universités, les hôpitaux, les commissariats et gendarmeries, les prisons, les casernes, les infrastructures de transport, et l'amélioration de l'efficacité énergétique des bâtiments publics. Cela permettra de sécuriser et d'accélérer la conclusion des contrats de partenariat.

En deuxième lieu, les procédures de passation appliquées depuis 2004 sont longues et complexes. La plupart des contrats de partenariat sont passés par le biais d'un dialogue compétitif, ce qui prend en moyenne dix-huit mois. Pour de petits projets d'investissement, c'est prohibitif. Le projet de loi permet donc de passer par une procédure négociée lorsque le montant du contrat est inférieur à un seuil fixé par décret, comme pour les marchés publics.

En dernier lieu, alors même qu'il serait souhaitable que les contrats de partenariat puissent être comparés et mis en concurrence avec les autres types de commande publique, ils souffrent d'une absence de neutralité financière et fiscale qui a nui à leur développement. Le projet de loi prévoit d'accorder aux contrats de partenariat une série d'avantages financiers et fiscaux comparables à ceux des marchés publics : exonération du versement pour dépassement du plafond légal de densité, de la redevance pour création de bureaux en Île-de-France, de la contribution sur les revenus locatifs, de la redevance d'archéologie préventive, et éligibilité aux subventions publiques.

Ce texte dynamisera le recours aux contrats de partenariat, tout en le sécurisant juridiquement. À l'issue d'un débat très riche au Sénat, il a été complété par la commission des lois, de telle sorte que seuls quelques points de fond méritent sans doute d'être améliorés par notre assemblée.

La première amélioration envisagée porte sur le cautionnement garantissant le paiement des prestataires, prévu aux articles 9 et 23. Si ce cautionnement peut protéger les prestataires, son caractère obligatoire le rend coûteux et parfois inutile. Par conséquent, la commission a adopté un amendement prévoyant que le cautionnement ne devra être effectué que sur demande du prestataire.

La deuxième concerne les recettes annexes pouvant être tirées de baux conclus sur le domaine privé, mentionnées aux articles 11 et 25. La commission vous propose de préciser que la personne publique devra donner un accord pour chaque bail consenti au partenaire privé, et qu'un domaine non adjacent à l'ouvrage principal pourra être concerné par ce type de baux.

Une troisième modification se rapporte à l'éligibilité au Fonds de compensation pour la TVA des baux emphytéotiques administratifs, les BEA – article 28 bis. L'amendement adopté par le Sénat contre l'avis du Gouvernement mérite incontestablement d'être aménagé, pour en limiter le champ aux seules dépenses d'investissement des BEA inférieures à un seuil fixé par décret.

Enfin, la commission propose d'amender la cession de créance prévue à l'article 29 et qui a fait l'objet de débats longs, techniques et précis lors de nos auditions préalables. Il est souhaitable d'élargir le plus possible l'acceptation de la cession par la personne publique, pour permettre un financement plus aisé et moins coûteux des contrats de partenariat. Pour cette raison, la commission a adopté un amendement portant la part d'une créance cédée à 100 % de la rémunération versée pour les coûts d'investissement et pour les coûts financiers. Cet aménagement du texte sénatorial suscitera sans doute les discussions les plus vives.

Cette solution a été contestée par certaines personnes auditionnées, redoutant que la personne publique, une fois une cession de créance d'un montant élevé acceptée, ne puisse plus disposer d'un moyen d'agir sur le partenaire privé. En réponse à ces craintes, je tiens à souligner que trois garanties devraient permettre de sécuriser une cession de créance dans le cadre d'un contrat de partenariat.

D'abord, la personne publique n'acceptera la cession de créance qu'après avoir constaté que l'investissement a été réalisé conformément aux prescriptions du contrat. D'autre part, le titulaire du contrat sera tenu de se libérer des dettes dont il pourra être redevable à l'égard de la personne publique. Enfin, la personne publique disposera toujours d'un moyen de pression sur le cocontractant, dans la mesure où la fraction de la rémunération correspondant aux coûts de fonctionnement – qui représente en moyenne plus de 30 % du total – ne pourra pas faire l'objet d'une cession de créance, et permettra donc d'imputer les éventuelles pénalités en cas d'exécution défectueuse ou insatisfaisante du contrat.

Il serait souhaitable que le Gouvernement, qui n'est pas soumis aux contraintes de l'article 40 de la Constitution, puisse, sinon reprendre cet amendement, du moins élever la fraction de rémunération pouvant faire l'objet d'une cession de créance. Cela permettrait d'optimiser les conditions de financement des entreprises et donc le coût global des PPP. Nous aurons l'occasion d'en discuter.

Par ailleurs, la commission des lois a souhaité favoriser l'innovation dans le cadre des contrats de partenariat. Aujourd'hui, il est possible de proposer, de sa propre initiative, un projet d'investissement innovant à une personne publique, mais cela présente un risque, que l'on observe fréquemment. Si la personne publique accepte le projet, elle doit organiser une mise en concurrence entre plusieurs candidats, et il arrive souvent que l'auteur du projet ne soit pas retenu. Ce dernier a alors divulgué l'une de ses innovations sans aucune contrepartie. C'est la raison pour laquelle ces propositions spontanées sont rares et constituent sans doute un handicap à l'innovation dans notre société. La commission des lois a donc voté un amendement prévoyant une indemnisation des frais d'études de l'auteur du projet. Il serait souhaitable que le Gouvernement puisse reprendre cet amendement qui permettra de favoriser l'innovation.

Enfin, l'article 31 du projet de loi prévoyait de rendre l'assurance dommage ouvrage conclue par le maître d'ouvrage d'un PPP facultative. Cette disposition a été supprimée par le Sénat. Celui-ci a en effet considéré que la suppression de l'obligation d'assurance dommage ouvrage ayant pour corollaire la suppression de l'obligation d'assurer, elle pourrait, dans les faits, réduire l'accès à une garantie efficace à tout un ensemble de PME, et faire indirectement peser un risque sur la personne publique. La commission des finances propose de rétablir cet article supprimé par le Sénat. Dans un souci d'aboutir à une position qui puisse prendre en compte les critiques formulées par le Sénat, la commission des lois vous présentera un sous-amendement à l'amendement de Mme des Esgaulx, afin que le caractère obligatoire de l'ADO soit maintenu pour les contrats de partenariat conclus par les collectivités territoriales, l'État étant son propre assureur. Les collectivités doivent en effet être plus particulièrement protégées contre les conséquences imprévues mais coûteuses d'un contrat qui rencontre des problèmes en cours d'exécution.

En conclusion, le projet de loi relatif aux contrats de partenariat va donner un nouvel essor à cet instrument juridique, et ainsi stimuler les investissements publics. Je veux aussi souligner que ce texte ne revêt aucun caractère idéologique,…